lunes, 21 de enero de 2013

DEL INDULTO Y SUS LÍOS

Algunos de los indultos acordados por el Gobierno de la Nación en los últimos meses, han propiciado una  importante polémica sobre la institución, su finalidad, la oportunidad de hacer efectivo el perdón de los delitos por el poder ejecutivo, y en definitiva los límites de la prerrogativa de gracia. Como ocurre en muchas ocasiones, el debate generado aparece oscurecido por ciertas imprecisiones. Creo que se pueden opinar muchas cosas al respecto, pero no debe renunciarse a que las opiniones, sean cuales sean, tengan un fundamento acertado. Veamos los que considero los tres errores más frecuentes al respecto.
                1.- Se dice que el indulto debe desaparecer o al menos modificarse porque la ley que lo regula es del siglo XIX, de 1870 para más señas. Soy de la opinión de que la ley que regula el “ejercicio de la gracia de indulto” pide a gritos su modificación, pero no por su pretendida antigüedad, que no es tal o no tanta.  Es cierto que la ley data de 1870, pero se modificó por ley 1/1988 de 14 de enero. La cuestión no es secundaria. No se trata de un gran código de cientos o miles de artículos que a pesar de las sucesivas reformas conserva su sistemática y principios y queda por ello desfasado con el tiempo. La ley que regula el indulto es “pequeñita”, cuenta tan solo con 32 artículos muy cortos (el sueño de cualquier estudiante u opositor), de los cuales 13 fueron afectados por la reforma. Es decir, la ley que tenemos en la actualidad es exactamente la que quiso el legislador democrático de 1988, con una mayoría absoluta del PSOE. Y una de sus principales novedades consistió en excusar el indulto de justificación. Si se hace memoria de lo que por aquel entonces comenzaba a suceder en ciertos ámbitos, quizá pueda dudarse de si el argumento de la pretendida antigüedad de la ley ha sido espontáneo o inducido e interesado. Yo no haré elucubraciones al respecto. Que cada cual juzgue.
                2.- El indulto es una institución antidemocrática. Nada más lejos de la realidad. Los que dicen tal cosa se han quedado anclados en las críticas de los juristas y filósofos del siglo XVIII, que atacaron el poder absoluto de los monarcas del antiguo régimen. Aquellos reyes sí ejercitaban un poder no democrático, no sometido a control ni deliberación, y que precisaba del ejercicio de la gracia para excepcionar de manera sistemática los resultados ordinarios de la justicia. Sin embargo a partir de la sucesiva constitución de estados democráticos y de derecho, lo autores no cuestionan ya la naturaleza del indulto, desvinculado de aquel poder absoluto, sino que discuten y dilucidan sus límites y las condiciones de su ejercicio. Las mayorías democráticas actuales, a través de la ley, deciden si el indulto debe existir o no. Si debe otorgarlo el poder ejecutivo o el legislativo. Si se deben excluir o no ciertos tipos de delitos y cuáles. Y con qué requisitos puede aplicarse el indulto. Nada hay más democrático.
                3.- El indulto atenta la división de poderes. Incierto. No solo no afrenta tal división, sino que la respeta escrupulosamente. El indulto parte de que el poder judicial ha hecho su trabajo, y lo ha hecho bien de acuerdo con la ley aplicable, el estado de la jurisprudencia y los hechos conocidos. Algunos países incluso (Estados Unidos por ejemplo), exigen que el condenado que solicita e indulto acepte expresamente su responsabilidad y culpa, sino lo hubiera hecho antes, y pida perdón. Lo que el indulto implica es otra cosa muy distinta. Significa que el ius puniendi del estado, emanado como cualquiera de sus facultades y potestades de la voluntad popular, se actúa de forma dividida por varias autoridades o poderes. El poder judicial juzga y condena por razones indisponibles de legalidad. El ejecutivo puede indultar por razones circunstanciales de oportunidad. ¿Cuáles pueden ser tales razones?. Variadas sin lugar a dudas. La doctrina cita las circunstancias sobrevenidas en relación al delincuente, la desproporción de la pena resultante, o el cambio de jurisprudencia en perjuicio del reo. Pero también podría pensarse por ejemplo, en la recompensa a los servicios prestados al estado.
                Así, el indulto rectamente entendido puede implicar, como se señala con diferentes expresiones según los autores, también un acto de justicia, o de individualización de la pena más allá de lo que permiten las fórmulas legales aplicadas por el poder judicial, o un acto emanado de una instancia administrativa pero “judicializada”, o como dice la doctrina francesa un “acto de conciencia”. En todo caso, nada que ver con aquellos actos incontrolados e invasores del monarca absoluto, sino más bien sometido a los principios constitucionales propios de un estado de derecho.
                Debe reconocerse que lo ocurrido en España en los últimos años no parece ceñirse a tales premisas, entre otras causas porque la ley modificada en 1988, también para eliminar la exigencia de justificación, apenas pone reparos, límites o condicionamientos objetivos o subjetivos al indulto. De hecho el único límite subjetivo que impide indultar al presidente y otros miembros del gobierno  deriva del art. 102 de la CE y no de la ley citada. Puede ocurrir también que la petición de indulto y su tramitación se haya convertido quizás en un trámite obligado y formalista en general, y en particular para bufetes muy especializados en esta materia. Pero en todo caso el indulto se dispensa con demasiada prodigalidad. Una medida de  400 a 450 indultos por año en los últimos lustros (517 en el año 2012), parece a todas luces excesivo.
                No me queda mucho más que decir. Creo que el debate social generado debe encauzase de manera informada y responsable. Que de manera deliberativa y consciente debe discutirse y decidirse qué tipo de indulto queremos para nuestra sociedad, y qué límites deben imponerse para su ejercicio. En sociedades democráticas más consolidadas y maduras, los indultos escandalosos costarían un disgusto muy serio al gobierno de turno, porque no se le habría excusado de ningún modo de dar las explicaciones que fundamentan la institución y la hacen viable frente a la previa decisión judicial. Aquí sin embargo tendemos peligrosamente a cuestionar las instituciones en su misma existencia y raíz, mientras se devalúa el debate parlamentario y social que garantiza la transparencia y la calidad de la democracia. 

8 comentarios:

  1. (I)

    Estimada Luisa,

    A pesar de que discrepe en el fondo del asunto, me gusta mucho leer sus posts. No soy persona de ideas preconcebidas, y me gusta confrontarlas con otras opiniones, más si están tan bien fundamentadas como sus escritos. Y si encuentro razones mejores que las mías no tengo problema en asumirlas. Así que si no le es molestia, seguiré por estos lares, aunque estoy seguro que más de una vez tengamos opiniones distintas.

    Sobre el indulto, como bien dice, la antigüedad es un grado, pero ya nos gustaría que muchas leyes recientes estuvieran tan bien hechas como algunas de 1800. Y a veces prefiero aquellas leyes pequeñitas a algunas que se publican en los últimos tiempos donde cuanto más profusamente se regula, más fallos, contradicciones, incoherencias tienen y más problemas crean.

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    1. Querido Isidro.Debo disculparme porque llevo unos dias "abducida".A parir de mañana viernes espero poder atender el blogby sus comentarios como se merece.No sabe lo agradecida que estoy por la atención que presta a mis post.Ya he leído todo lo que pone que es muy interesante e inteligente.Lo dicho,pondré algún comentario porque sus objeciones son muy serias y sólidas y se refieren a dudas q en efecto también albergo en parte.Hasta pronto entonces!!!

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  2. (II) Me sorprende que diga que el indulto no es antidemocrático y no va contra la división de poderes. En un sistema inquisitivo con una única instancia, o donde la investigación, acusación y juicio se realizara por el mismo órgano, o donde se permitían torturas o la mera confesión era suficiente prueba de cargo, pues no digo que no tuviera su sentido en un sistema de poder despótico y absoluto. Pero hoy por hoy, existen numerosos controles y garantías para que eso no pase. Las penas tienen suficiente margen de individualización para corregir su dureza y cabe la suspensión o sustitución, existe separación entre instrucción y enjuiciamiento, recursos de apelación, casación, recurso de amparo, e incluso ante Estrasburgo. Si confiamos en nuestros jueces carece de sentido el indulto. Hay que eliminar las ya anacrónicas sombras de la duda sobre la carrera judicial.

    Dice, estimada Luisa, "Aquellos reyes sí ejercitaban un poder no democrático, no sometido a control ni deliberación, y que precisaba del ejercicio de la gracia para excepcionar de manera sistemática los resultados ordinarios de la justicia...[...]". ¿Dónde está el control y la deliberación y motivación del indulto actual? ¿Hay algo más arbitrario que un indulto del Ministerio de Justicia, sin deliberación, motivación y control? ¿Dónde queda el principio/derecho de igualdad en los indultos? Mismo delito, misma pena, y el Gobierno puede indultar a unos sí y a otros no y sin explicación alguna, ¿por qué? ¿no es eso absolutista? Explíqueme Luisa, de acuerdo a varios de los reputados administrativistas (García de Enterría, Tomás R. Fernández), la discrecionalidad no es nunca arbitrariedad. Un criterio fundamental de distinción es la existencia o no de fundamentación de la decisión. Por ser poder discrecional no se puede adoptar cualquier decisión y esta no tiene por qué encontrarse legitimada. Al contrario, en el ejercicio de la potestad discrecional resulta de gran trascendencia el proceso lógico que conduce la decisión, las concretas circunstancias de hecho y de Derecho por las que a su juicio se adoptan (STS 8/11/1986). De lo contrario los Tribunales anularán el acto y controlarán que no se trate de un ejercicio abusivo o de mero capricho. Y la Sala Tercera no se detiene aquí, no basta la mera fundamentación de la actividad discrecional, sino que además ésta ha de ser “adecuada” o “suficiente”. STS 5/11/85.

    No discutimos que el derecho de gracia, no sea potestad del Ejecutivo, como ha defendido en alguna ocasión el Ministro Gallardón, sino lo que planteo es que el indulto por ley de 1870 sería claramente inconstitucional por vulneración Art. 9.3. No se motiva la decisión, y por lo tanto no es discrecionalidad sino arbitrariedad, algo plenamente inconstitucional.

    ¿Con esto cómo defender que no atenta contra la separación de poderes? Un asunto, que normalmente haya sido investigado, juzgado, apelado, casado y recurrido en amparo. Todas las sentencias con su correspondiente motivación y esfuerzo, como dicen han hecho su trabajo, y se sustituye por un acto arbitrario. Un indulto que en los últimos tiempos, vemos como ha dejado de basarse principalmente en razones de moralidad, humanidad, errores judiciales, etc. pasando a tener como principales motivos que pueden dilucidarse aquellos de origen político y defensa de ciertos poderosos. Como bien acaba, una cosa es la teoría y otra la práctica del derecho real de gracia. Lo que debía ser algo excepcionalísimo se ha convertido en un abuso demasiado discutible.

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    1. Buen Domingo Isidro. Por fín un ratito para contestar tus observaciones!!!
      Verás, yo creo que el indulto no afrenta la división de poderes porque no supone una interferencia en la labor de los tribunales. Otra cosa es que sobre el producto ya emanado del poder judicial, el ejecutivo pueda tomar ciertas decisiones. Yo no estoy en principio en contra de esta posibilidad, siempre que se utilice con mesura y sin desvirtuar la naturaleza del indulto.
      Creo que para entender mi postura debe partirse de la base de que soy una enamorada de la idea de la "democracia delibertativa", esto es, de la sociedad en la que las decisiones no solo se adoptan por mayoría, sino previa discusión y debate público de los asuntos a decidir, de manera que exista una formación consciente del criterio, un intercambio de información y opiniones, y una reflexión sobre todos los elementos disponibles. Este ideal regulativo, que sería especialmente accesible en una sociedad de la información como la actual, se encuentra sin embargo desvirtuado cuando no olvidado, entre otras cosas, porque confundimos la información y el debate con la algarabía.
      Dentro de este ideal de democracia deliberattiva, un gobierno debería explicar el porqué de un indulto, cosa que ahora no le exige la ley. Y en consecuencia, debería afrontar las consecuencias de sus decisiones, incluida la pérdida de la confianza, la credibilidad y la honorabilidad, si su decisión fuera injustificada.
      Ya se que las cosas no siempre son como deben. Pero creo que si queremos entender bien las instituciones y su fundamento, no debemos resignarnos, sino más bien recordar cómo son y exigir responsabiidades por las desviaciones.

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  3. (III)
    Estamos de acuerdo, en que el indulto debe debatirse de una forma sosegada y responsable. Podríamos pedir que por lo menos se argumente, o que se ejerza por las Cortes y no por el Ministro de Justicia, o que haya delitos no indultables. Sin embargo, dados los antecedentes, y dada nuestra crisis política institucional actual, la verdad, preferiría que se eliminara. Creo que carece de sentido, y ya no confío en el buen uso de ciertas potestades o instituciones. Prefiero que se regulen o se eliminen. También el TC falló a favor del sistema de elección del CGPJ siempre que no se acabara convirtiendo y en una repartija, y es en lo que se ha convertido.

    Un saludo

    PD. Disculpe por ser tan pesado

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    1. Como ya he dicho antes, con toda seguridad la exigencia de justificacón en el indulto haria que las cosas se vieran de otro modo. Y claro que sí, en España parecemos especialistas en desvirtuarlo y corromperlo todo.Quizás porque como decía Zagreblesky lo importante no es tanto lo que se pone, sino más bien lo que se presupone. Y nuestro marco de actuación y convicciones es ciertamente desolador. Sea lo que sea que ponga la ley, unos cuantos acabarán por menoscabarlo.
      No es pesado en absoluto. Le leo con mucha atención, y nunca dejaré de contestar una observación, tarde más o menos.
      Muchísimas gracias por su seguimiento. Me honra.
      Un abrazo final.

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  4. (I) No sé si habrá leído ya este artículo estimada Luisa, pero plantea una tesis que hasta ahora yo por lo menos no había tenido en cuenta y me parece interesante, el indulto no es facultad del Ejecutivo sino del "Jefe del Estado, facultad real de gracia que sólo a él corresponde, y por ello se le propone" y es él quien lo firma. El resultado es el mismo que yo sostengo, la inconstitucionalidad del indulto actualmente formulado, sin embargo este punto de vista nunca lo había tenido en cuenta y viene de parte de nada menos que D. Antonio Salas Canceller, magistrado TS basada en voto particular de D. Jorge Rodríguez Zapata.

    "Pero no ocurre igual con el “derecho de gracia” porque, precisamente para evitar la confrontación entre poderes y la perniciosa intromisión del Ejecutivo en el Judicial, ni la Constitución, ni la Ley 50/1997, reguladora del Gobierno, ni la de Indulto de 18 de junio de 1870, ni ninguna otra -al menos que yo sepa- atribuyen al Gobierno el ejercicio del derecho de gracia; y no cabe duda de que en este caso el “ejercicio” está integrado en la propia decisión.

    Se produce en la actualidad una confusión acerca de la naturaleza del indulto como medida de gracia, su significación, sus contornos y sus límites que resulta insoportable e incompatible con la seguridad jurídica y la certeza del ordenamiento jurídico, que constituyen pilares básicos de un Estado democrático. Si la jurisdicción contencioso-administrativa (en este caso ejercida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo) puede dejar sin efecto un indulto, resultaría que efectivamente se trata de un acto administrativo (del Gobierno) y no de un acto de soberanía que la Constitución atribuye al Rey y a nadie más.

    En definitiva mi posición es favorable a una reforma de la Ley de Indulto en virtud de la cual dicha medida deje de ser lo que hoy es y pase a significar la ratificación por el Jefe del Estado de una propuesta del propio tribunal sentenciador para sustituir o eliminar la pena, que legal e inexcusablemente se ha impuesto al condenado por ser la exigida según la ley, cuando existen razones de justicia para ello apreciadas por el propio tribunal sentenciador, tras oír al Ministerio Fiscal y a los perjudicados por la comisión del delito. Se trataría de una sanción por el Rey, única autoridad constitucionalmente facultada para ello, de una propuesta nacida de la propia Administración de Justicia -que mantendría así su total independencia respecto de los demás poderes- del mismo modo que el Jefe del Estado sanciona y promulga las leyes aprobadas por el Parlamento. Idea ésta utópica donde las haya, porque ningún Gobierno va a promover una reforma en tal sentido renunciando al ejercicio de un poder que aunque -según entiendo- no le corresponde, ejerce diariamente en la forma que considera más conveniente."

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  5. (II) " El voto particular contiene un fundamento jurídico cuyo enunciado es el siguiente: “El derecho de gracia no es una facultad sustancialmente gubernamental, sino una atribución constitucional del Rey como Jefe del Estado”. A continuación dice que cuando la Constitución de 1978 habla de “prerrogativa de gracia” o de “prerrogativa real de gracia” atribuye precisamente al Rey una competencia constitucional" "Precisamente por eso no comparte el magistrado Rodríguez-Zapata la afirmación de que el órgano competente para el ejercicio del derecho de gracia sea el Gobierno y no el Rey, idea básica de la que parte toda mi argumentación".

    "La atribución al Rey del derecho de gracia se explica porque es el único órgano que sigue ostentando constitucionalmente “en posición” la condición de vértice de los tres poderes en nuestro Estado Social y democrático de derecho. “La justicia...se administra en nombre del Rey” y la interferencia que un indulto singular crea en las funciones constitucionales que tienen atribuidas hoy en forma exclusiva los tribunales del orden penal puede explicarse sólo si es el Rey quien perdona la pena. Menguar la intervención formal del Rey y predicar el indulto como potestad sustancial del Gobierno nos conduciría, en forma irremisible, a cuestionar si sigue siendo constitucional el sistema establecido en la Ley de 18 de junio de 1870, pese a la intervención en la Ley 1/1988, de 14 de enero, del legislador constitucional de 1978. Estaríamos así abocados al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la vieja Ley de 1870."

    Aunque se trata de una visión, a mí parecer muy rompedora, su fundamento no es nada descabellado. Lo que sí me confirma es que el actual indulto es inconstitucional, bien porque si es una potestad del Ejecutivo, no puede ser arbitrario y es discutible la injerencia en la separación de poderes, o porque simplemente es una facultad del Jefe del Estado y no del Ejecutivo y hay falta de competencia. Un afectuoso saludo.

    http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1122540

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