jueves, 11 de enero de 2024

COMENTARIO A LA STC 128/2023, DE 2 DE OCTUBRE. SANGRE, SUDOR Y LÁGRIMAS


1.- Presentación de la sentencia

Como es bien sabido, la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo reformó la LOPJ con objeto de limitar las funciones y facultades del CGPJ en funciones, es decir, para el caso de que, llegado el término legalmente previsto al efecto, no se hubiera producido la renovación del indicado órgano constitucional. Por lo que ahora interesa y en lo esencial, el legislador privó al Consejo de la posibilidad de realizar cualquier tipo de nombramiento o propuesta de nombramiento, radical opción que solo se corrigió en parte en una modificación posterior de emergencia, la operada por la Ley Orgánica 8/2022, de 27 de julio, con objeto de devolver al Consejo la facultad de proponer el nombramiento de dos Magistrados del Tribunal Constitucional, de acuerdo con las previsiones normativas en la materia, y por causas esencialmente políticas cuya evaluación no corresponde a esta reflexión. 

Frente a dicha Ley Orgánica 4/2021 presentaron recurso de inconstitucionalidad cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso de los Diputados, que es el desestimado en la STC 128/2023 que ahora se comenta. En la resolución se deciden otras cuestiones y, en particular, la pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso al haberse reintegrado al Consejo la competencia para proponer a dos magistrados del Tribunal Constitucional por medio de la reforma de la Ley Orgánica 8/2022, de 27 de julio; así como el reparo relativo a haberse prescindido del informe del Consejo General del Poder Judicial previo a la tramitación parlamentaria de la proposición de ley que se recurre, que rechaza por entender el TC que, a tenor del art. 561.1 de la LOPJ, tal informe solo es preceptivo en la tramitación de proyectos de ley, y no de proposiciones de ley, como era el caso sin que, en tal opción, de naturaleza estrictamente política, aprecie el Tribunal la concurrencia de fraude de ley. No nos detendremos en estas cuestiones que carecen de especial interés para lo que ahora nos ocupa.

Por el contrario, la cuestión realmente relevante se encuentra en la decisión del reparo que calificaba de inconstitucional la privación de ciertas competencias al Consejo General del Poder Judicial en funciones. Es aquí donde se contiene el meollo del recurso y, correlativamente, de la sentencia comentada, y donde el Tribunal desarrolla una argumentación que difícilmente puede salvarse de una crítica de cierta intensidad en cuanto en ella se aprecian ciertas inconsistencias lógicas. 


2.- Los argumentos principales del TC

La sentencia comentada dedica un más que relevante espacio a afirmar que, en lo que respecta al sistema de nombramiento de los vocales del Consejo, la Constitución no establece una mecánica excluyente. Nada se puede objetar en esta afirmación ya que, en efecto, de los términos del art. 122 se deriva que la propuesta de los nombramientos puede proceder en todo o en parte del Congreso o del Senado; que la renovación puede ser total o parcial; que no existen objeciones a que se prevean opciones subsidiarias para el caso de que solo una de las Cámaras cumpla el cometido de proponer los vocales a su cargo; y de igual modo, no existe objeción constitucional a que una regulación previera que los vocales no se mantengan en el cargo más allá del mandato que corresponde al órgano como tal. 

En realidad esta primera aproximación del Tribunal se utiliza como palanca conceptual para otro bloque de consideraciones, la relativa a la posibilidad de que el legislador orgánico opte por diseñar un Consejo “en funciones” con competencias más reducidas para el caso de que no se produzca su renovación en los tiempos establecidos al efecto, posibilidad enunciada desde la reforma de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, aunque no desarrollada plenamente hasta la reforma de la Ley Orgánica 4/2023, que es la que ahora nos ocupa. 

Lo que sucede con la esta última reforma es que priva al Consejo de la facultad de realizar nombramientos afectando con ello, de manera patente, el art. 122.2 de la CE, a cuyo tenor una Ley Orgánica establecerá, por lo que ahora interesa, las funciones del Consejo “en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario”.  Esta previsión constitucional no es una mera formulación rituaria, sino que integra un mandato indisponible para el legislador, en cuanto, como señala el propio Tribunal, la reserva de dichas funciones al Consejo constituye una garantía específica de la independencia judicial, al impedir que fueran atribuidas al Gobierno aquellas que le permitieran influir en los tribunales. Bien podría decirse que la Constitución y la doctrina constitucional en su desarrollo, han identificado unas competencias nucleares y especialmente sensibles que deben reservarse en todo caso al Consejo. Pero fuera de esto, nada impide que las funciones que podríamos calificar como no nucleares, es decir, aquellas que no comprometen de manera directa la independencia judicial, puedan ser atribuidas al Gobierno en lugar de al Consejo.

Lo que el Tribunal quiere poner de manifiesto, es que la Constitución reserva al legislador ordinario una relevante capacidad para regular el estatuto del Consejo y sus vocales con diversas opciones potenciales y, de igual modo, que puede diseñar también de diversas maneras las funciones que el Consejo tiene encomendadas, de forma tal que “no debe entenderse a priori que el Poder Legislativo ataque la independencia judicial al cambiar la regulación sobre nombramientos, cuando actúa en ejercicio del mandato constitucional contenido en el art. 122.1 CE… en el momento y en el sentido que el legislador entienda más oportunos, y siempre dentro del respeto a las reglas de contenido material y formal definidas por el bloque de la constitucionalidad”. Como corolario de todo lo anterior, se recuerda igualmente que, más allá del marco constitucional “no se puede deducir del texto de la Constitución límite alguno impuesto al legislador orgánico a la hora de configurar el modo concreto en que el Consejo General del Poder Judicial adopta las decisiones relativas a la provisión de plazas de nombramiento discrecional”.

A partir de este momento el Tribunal retorna a su insistente empeño de hacer notar que la Constitución ha reservado al legislador orgánico “un margen de actuación lo suficientemente amplio como para que sea posible desarrollar de manera extensa el art. 122 CE, sin que ello suponga que el legislador esté asumiendo funciones constituyentes”, en este caso para defender la posibilidad de regular un Consejo en funciones “como estatuto de funcionamiento del órgano de gobierno de la judicatura en el período de prórroga de su mandato, tras haber transcurrido los cinco años desde el nombramiento que prevé el art. 122.3 CE”. 

Algo después, en un apartado distinto de la resolución, el Tribunal insiste de nuevo, quizás con una cierta mala conciencia, en este mismo asunto: “En este sentido, se ha de subrayar que las funciones que se encomiendan al Consejo General del Poder Judicial en funciones no se atribuyen a ningún otro poder”.

En fin, lo que el Tribunal termina diciendo es que, como el legislador tiene un margen relevante para regular el Consejo y su régimen de funcionamiento, y como las funciones nucleares del art. 122.2 de la CE no se han encomendado a ningún otro poder del Estado, entonces simplemente puede privarse de ellas al Consejo en funciones, sin que se produzca nombramiento alguno hasta que no se nombre al nuevo Consejo. 


3.- La crítica a los argumentos del Tribunal

Como puede observarse, el desarrollo argumental del Tribunal da un salto conceptual que no solo no se resuelve satisfactoriamente en el ámbito de la justificación, sino que arrastra al Tribunal a lo que parece ser una contradictio in terminis que termina extendiéndose para contaminar el resto de consideraciones. 

Ello se debe, a juicio de esta comentarista, a la confusión de dos situaciones completamente distintas. Una se refiere a la cuestión puramente formal o procedimental relativa, tanto a la elección de modelos y de atribución de competencias, de forma tal que el legislador pueda optar por diferentes opciones a la hora de regular el Consejo, incluida la forma de realizar los nombramientos judiciales, como al hecho de que las funciones nucleares del Consejo no puedan atribuirse a otros órganos del Estado. Y otra muy distinta se refiere a la cuestión material que implica la garantía, ya no solo de la atribución formal de la competencia, sino de su efectivo ejercicio por el Consejo, en cuanto una competencia suspendida, es sin más una competencia sin contenido, aun provisionalmente, y por ello negada o anulada de facto, lo cual implica un frontal desconocimiento del mentado art. 122.2 de la CE, que atribuye al Consejo ciertas competencias nucleares de manera indisponible, no ya para no ser atribuidas a otro poder del Estado, sino para quedar garantizadas en su ejercicio.

Esta crítica puede ser, como es lógico, objeto a su vez de controversia, pero parece que no puede ser ignorada sin más. En efecto, si como señala el propio Tribunal las funciones nucleares sirven para que el Consejo pueda ejercer como auténtico garante de la independencia judicial, entonces debe ser objeto de una justificación específica de qué hipotética manera la completa privación de algunas de aquellas funciones nucleares, con un bloqueo absoluto de las situaciones que de ellas depende, puede no afectar a la independencia judicial. Sin embargo, y de manera sorprendente, la sentencia que se comenta no contiene ni un solo argumento específico sobre esta cuestión. 

Para acabar este punto, puede que lo que aquí se dice inspirara a algún lector perspicaz una reflexión sobre la posibilidad de que el legislador pudiera adoptar (a la sombra de aquella libertad de atender circunstancias excepcionales a la que se refiere el Tribunal, en relación con la de optar por diferentes modelos de elección de vocales), la medida de rebajar la mayoría parlamentaria necesaria para el nombramiento de los vocales del Consejo. Si este fuera el caso, recuérdese que la STC 108/1986 afirma expresamente que la mayoría calificada de tres quintos en cada Cámara para nombrar a los vocales del Consejo, constituye precisamente una cautela de la forma constitucional en que deberían hacerse las cosas, esto es, haciendo posible un consenso que se frustrarían si “a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan -las Cámaras- el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial”. No queremos ni pensar que el Tribunal deba enfrentarse, eventualmente, a una reforma legislativa que rebajara las mayorías para nombrar a los vocales del Consejo y, mucho menos, que se olvidara de sus propios precedentes. 


4.- Una consideración específica sobre la naturaleza del mandato de los vocales del Consejo 

Aún queda por realizar un comentario específico sobre uno de los argumentos más inquietantes de los que sí realiza el Tribunal. La sentencia comentada constata que la prórroga de funciones constituye una anomalía institucional y que por ello el Consejo “en funciones debe poder desarrollar las atribuciones que constitucionalmente le correspondan, pero sometidas a límites estrictos que eviten que este órgano… comprometa la capacidad de decisión futura del gobierno del Poder Judicial, allí donde las decisiones a adoptar tengan un alto grado de discrecionalidad y un bajo contenido de mera gestión administrativa”. Esta afirmación se muestra especialmente preocupante. El Tribunal menciona en cinco ocasiones en su resolución, en consonancia con el actual art. 581 de la LOPJ, que los vocales del Consejo no están ligados por mandato imperativo, lo cual se vincula con el principio de separación de poderes consagrado en la Constitución, e implica que el Consejo es independiente del Gobierno, pero “también respecto de las Cortes Generales, sin que entre aquel y estas medie ‘una vinculación de dependencia política’ que el constituyente, como en su día advertimos, también quiso evitar”. Se insiste más tarde por el Tribunal en que “Esta autonomía y separación funcionales del Consejo respecto de los demás poderes públicos es la única que se compadece con su condición de órgano no político; esto es, de institución que no ha sido llamada por la Constitución a ejercer sus funciones sobre la base de orientaciones ideológicas o de partido, del todo legítimas para el actuar de gobiernos o parlamentos, pero inconciliables con los cometidos y la función de garantía de la independencia judicial que corresponden al Consejo”.

Conviene detenerse, aun sucintamente, en este aspecto. Lo que señala la LOPJ y repite por cinco veces el Tribunal, es que los vocales del Consejo no atienden a ningún mandato imperativo, esto es, no deben responder a las instrucciones ya no de quienes los nombran, sino ni tan siquiera de quienes los proponen para ser nombrados por el legislativo. Sus decisiones no pueden transitar por la correa de transmisión que conduce los intereses puramente políticos y coyunturales, sino que deben tener como único motor la conciencia de cada vocal y su leal consideración de cuál es la mejor forma de servir en cada momento a los intereses de la justicia y a la independencia judicial. Si un Consejo ha llegado al término de su mandato sin renovarse, sus vocales deben ejercer sus competencias dentro del mismo marco de independencia y lealtad institucional que cuando se encontraban en el periodo de normal vigencia. 

Y, sin embargo, lo que sostiene el Tribunal, es que un Consejo en funciones ha de ser privado de su competencia en orden a los nombramientos para disuadir a las Cámaras o privarles del interés de “mantener en activo al Consejo cesante, para que este continuara ejerciendo unas funciones de nombramiento con enorme peso en la designación de jueces y magistrados en determinados puestos, y con un elevado nivel de discrecionalidad en el ejercicio de esas funciones. El fin último de la regulación del Consejo en funciones no es otro que asegurar que todas las atribuciones ordinarias del Consejo sean ejercidas en su plenitud por aquellos a los que les corresponde dentro del mandato constitucional de cinco años”. Se trata de una afirmación ciertamente problemática, en cuanto implica, ni más ni menos, la liquidación de aquella prohibición de mandato imperativo, porque no solo supone, sino que da por sentado, ya no únicamente que los vocales actúan precisamente con aquel componente político que les está vetado, sino que las Cámaras pueden y deben garantizarse que la correa de transmisión política de los partidos proponentes se mantiene intacta en otra legislatura. De nuevo aquí el Tribunal da un salto al vacío mal explicado a juicio de esta comentarista, con la indeseable consecuencia de sugerir ya no que el Consejo se encuentra en funciones, sino que todo aquello que haga se encuentra contaminado de una especie de ilegitimidad. No se trata de un simple riesgo, sino de una triste realidad, si se observan los argumentos más frecuentes (y tan superficiales como defectuosos técnicamente) que se utilizan en la constante batalla de los medios de comunicación, incluso entre quienes se identifican como juristas. 

Para que no se tilde de ingenua a esta comentarista, diremos que es meridianamente claro que la manera correcta de hacer las cosas por el legislativo en el nombramiento de los miembros del Consejo es un desiderátum que no siempre se ha hecho realidad, en cuanto los diferentes partidos políticos han hecho gala de una indudable voluntad colonizadora, proponiendo para su nombramiento a vocales por el sistema de estrictas cuotas, despreciando los vetos eventualmente propuestos por el resto de partidos, vetos que garantizan el auténtico consenso que, tal como ya se dijo en la STC 108/1986, de 29 de julio, es la única manera constitucional de entender el mecanismo de nombramiento de todos los vocales del Consejo por el legislativo. Por ser todavía más claros: es patente y notorio que los miembros del Consejo se vienen proponiendo y nombrando de manera abiertamente inconstitucional desde hace décadas. Es como si, tras conocerse el mandato de limpieza y transparencia institucional contenido en la STC 108/1986, el legislador se hubiera sentido ya libre de hacer exactamente cualquier cosa y, más concretamente, justamente lo contrario de lo recomendado entonces por el Tribunal Constitucional, demostrando, una vez más y de manera ciertamente amarga, el enorme peligro de las sentencias interpretativas, como aquella fue. 

El problema es que, en esta última sentencia que ahora comentamos, el Tribunal ha optado por alinearse con la práctica inconstitucional comentada, plegándose a la cruda realidad, y renunciando a cualquier intento de combatir el desorden o de ejemplaridad. Es como si se hubiera dicho, si no puedes con ellos, únete a ellos; si las cosas se hacen inconstitucionalmente, que así sea, apliquemos las últimas consecuencias de esa inconstitucionalidad, apuremos el cáliz y saquemos de la manga un derecho expectante de las Cámaras y del nuevo Consejo que algún día pueda nombrarse para que les sea reservadas ni más ni menos que las decisiones que inmediatamente deberían tomarse para preservar la operatividad del poder judicial, demorándolas indefinidamente en el tiempo. La comentada opción se muestra especialmente sangrante si se repara en que el Consejo no se renueva por nada que tenga que ver con su propia actuación, sino por el incumplimiento puro y simple del Poder Legislativo de elementales obligaciones constitucionales (“un genuino poder-deber”, o un “deber ex Constitutione” dice el Tribunal), de forma tal que, lo que hace en definitiva el Tribunal, es endilgar al Consejo las consecuencias de tan grave incumplimiento y por tanto, de manera diferida, al normal funcionamiento del poder judicial, que es en definitiva el que sufre el desmán. 


5.- Una nota de color. La STEDH de 22 de junio de 2023 (Caso Lorenzo Bragado y otros)

Poco cabe esperar si la utilización del Consejo se refrenda por el propio Tribunal Constitucional en los términos comentados. Pero se divisan algunas luces de esperanza que, lamentablemente, no tienen su origen en nuestro propio sistema constitucional, sino más allá de nuestras fronteras. El TEDH ha dictado recientemente una sentencia que ha tenido un cierto eco en el ámbito judicial, pero que contiene un detalle significativo que ha pasado en gran medida desapercibido. 

Se trata de la STEDH  22 de junio de 2023 (Caso Lorenzo Bragado y otros). En el caso considerado, carios jueces españoles presentaron recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional español por entender que se vulneraba su derecho de acceso a las funciones públicas y el derecho de asociación, por el hecho de que hubieran quedado indefinidamente en suspenso sus candidaturas para ser nombrados vocales del Consejo. Dicho recurso de amparo fue inadmitido a trámite por el Tribunal Constitucional, por entender que se había presentado fuera del plazo de tres meses, bien desde la terminación del mandato del último Consejo, bien desde la constitución de la última legislatura. 

Tras concluir que en el caso se implicaban derechos civiles y no políticos de los reclamantes, el TEDH recrimina con cierta dureza al Tribunal Constitucional la inadmisión del amparo a/ por tomar la decisión sin fundarla debidamente, considerando que era la única instancia jurisdiccional capaz de conocer de la situación denunciada b/ sin considerar la naturaleza continuada y prolongada de la inacción del Parlamento que viene incumpliendo sus deberes de propiciar los nombramiento de vocales del Consejo y la incidencia que ello podía tener en el cómputo del referido plazo y c/omitiendo exponer siquiera una justificación básica de la relevancia de esas fechas en relación con el alcance del recurso de amparo de que conocía. Razón por la cual el TEDH declara que el Tribunal Constitucional español ha vulnerado el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos referido al derecho civil de toda personal a un proceso equitativo ante un Tribunal independiente e imparcial. 

Esto que se acaba de decir sirve solo para centrar la cuestión que decidió el TEDH, pero no es lo más relevante a los efectos que ahora nos ocupan. Lo verdaderamente reseñable se contiene en el voto concurrente de la juez española Elósegui que, estando plenamente conforme con la decisión del Tribunal, aporta unas nociones adicionales. Se trata de consideraciones que no guardan una relación estricta con el caso planteado ante el TEDH y que, quizás por ello, no tuvieron acceso al parecer mayoritario. Pero que debe ser leídas con atención, porque bien podrían suponer un aviso a navegantes, considerando que provienen de la juez española del TEDH, debe suponerse que bien informada de los acontecimientos nacionales. 

En particular, el voto concurrente recuerda: “… el funcionamiento de los consejos de la magistratura y, en particular, las cuestiones relativas a los procedimientos de selección de sus miembros, se consideran esenciales para el buen funcionamiento de los sistemas de justicia nacionales; las situaciones de estancamiento, bloqueo y otras omisiones que afectan a la renovación de la composición de dichas instituciones se consideran especialmente preocupantes, en particular desde la perspectiva del Estado de Derecho”. Y termina diciendo: “El Convenio no impide que los Estados adopten decisiones legítimas y necesarias para reformar el poder judicial... Sin embargo, cualquier reforma del sistema judicial o, como en el presente caso, cualquier incumplimiento manifiestamente prolongado y prima facie ilegal e injustificado del ejercicio de una función no legislativa obligatoria conferida al Parlamento en relación con el poder judicial (a saber, el proceso de selección con respecto a los miembros judiciales del órgano de gobierno del poder judicial) no debe socavar su funcionamiento y legitimidad, el correcto funcionamiento del sistema judicial (en particular, en lo que respecta al proceso de nombramiento de los jueces) o la confianza pública en las instituciones constitucionales, en este caso, el Parlamento y el CGPJ…”.

Como puede observarse, al voto concurrente afirma de manera clara que las reformas del sistema judicial no pueden socavar el proceso de nombramiento de los jueces, que es justamente lo que está ocurriendo en nuestro caso, de manera validada por el Tribunal Constitucional en los términos ya vistos. Nada más se dirá al respecto, salvo para hacer notar que el criterio del TC no parece encajar con el del voto concurrente reseñado, importante no tanto por lo que dice en el caso, sino por lo que podría anunciar para otro tipo de debates ante el TEDH.


6.- Conclusión  

No puede disimularse y mucho menos ocultarse la inquietud que provoca la lectura y exégesis de la sentencia comentada, en cuanto deja un regusto a abandono completo del poder judicial real que, no se olvide, está constituido por los jueces y magistrados que intentan, en condiciones cada vez más difíciles, cumplir con su función constitucional de impartir justicia. Por lo demás, no puede dejar de hacerse notar que los votos particulares que acompañan al parecer mayoritario, ponen de manifiesto algunos de los defectos argumentativos de la sentencia finalmente resultante, de donde cabe deducir que dichas cuestiones fueron abordadas en las correspondientes deliberaciones, sin que, a pesar de ello, fueran objeto del necesario complemento explicativo. En ocasiones (aunque no en todas), se puede llegar fundadamente a soluciones distintas, pero lo que no parece posible desde la perspectiva de la obligación de justificación, es dejar de explicar puntos esenciales o nucleares de la controversia. 

En todo caso, hemos también de ser realistas, en cuanto uno de los aspectos más sensibles de la privación de competencias del Consejo se refiere a la imposibilidad de realizar nombramientos. Para el jurista que no tenga un contacto directo y diario con la administración de justicia, debe recordarse que, al margen de la reprobación que merezca el trato que se da al poder judicial, lo cierto es que no todas las ausencias de nombramientos tienen la misma incidencia. En efecto, al margen de la frustración de la carrera profesional de muchos jueces, cuestión de no menor importancia, bien puede decirse que la ausencia de nombramientos en todas las Salas de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y Audiencia Nacional, carecen de efectos prácticos reales, en cuanto que, al llegar al fin de su mandato, se prorrogan automáticamente los nombramientos vigentes, y si se produjera la baja por cualquiera causa del que ejerce las funciones de presidencia, sus funciones se asumen también automáticamente, conforme al uso en la materia, por el magistrado más antiguo de la Sala. 

El problema real se produce en las Salas del Tribunal Supremo, ya que todos sus magistrados son nombrados por el Consejo, resultando de ello que la falta de reposición de las bajas naturales ha provocado una situación de colapso que ya difícilmente palían el esfuerzo de los magistrados activos ni la creatividad de los presidentes de Sala, muchos de los cuales lo son ya por aplicación de la regla no escrita de la mayor antigüedad.  El TS cuenta en este momento con 56 magistrados de los 79 previstos en su planta, esto es, desarrolla sus funciones con un 30% menos de efectivos, que se aproxima casi al 50% en la Sala de lo Social, especialmente damnificada. 

En fin, ante una situación como la descrita, en la que el legislativo abandona cuando no desprecia al poder judicial, y le castiga de manera mediata a través de su órgano de gobierno, el Tribunal Constitucional debería recordar su trayectoria constructiva, con la que ha contribuido al desarrollo del ordenamiento jurídico, a la definición del siempre delicado equilibrio de poderes y, en definitiva, a la consolidación de la democracia constitucional y el Estado de Derecho. 




1



sábado, 4 de junio de 2022

SOBRE EL TRATAMIENTO ESTADÍSTICO DE LOS CONTRATOS FIJOS DISCONTINUOS. Y DE PASO, LA DIFERENCIA PRÁCTICA CON LOS CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO

Vivimos todavía en plena polémica por el impacto en las estadísticas nacionales del incremento de los contratos fijos discontinuos, tras la reforma operada en el art. 15 del ET por el RDL 32/21 de 28 de diciembre, imponiéndose entre políticos undiscusión polarizada en el binomino conceptual verdad/mentira, o verdad/maquillajerelativo a los resultados del paro de mayo de 2022Como esto no es un artículo doctrinal y ni siquiera de opiniónsino el simple intento de transmitir información sobre el sustrato objetivo de la referida polémica, evitaré desarrollos innecesarios e iré al meollo de la cuestión, ordenando los datos que me parecen relevantes por apartados.

1¿Cuál es el tratamiento estadístico de los contratos temporales y de los contratos fijos discontinuos?

Eeste punto tenemos que distinguir, porque España dispone de dos instrumentos estadísticos: los datos del desempleo del SPEE, que se publican mensualmente, y los de la Encuesta de Población Activa del INE, que se publican trimestralmente; y ambas fuentes ofrecen resultados distintos. Veamos someramente cada uno de ellos. 

A/ Los datos del paro del SPEE se someten al Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo (SISPE), implantado desde 2005 (una exposición crítica del SISPpuede consultarse aquí:https://acortar.link/V70mQm )En este caso, los datos de paro resultan del registrado en el último día de cada mes, computando a las personas que tenga demandas de empleo pendientes de satisfacer en dicho momento en las oficinas de empleoy entre los que no se incluyen a dos grupos de personas: de un lado, a los previstos en la OM de 11 de marzo de 1985 y, de otro lado, a otros tres tipos de trabajadores: extranjeros (en ciertas condiciones)demandantes que tienen suspendida la demanda, y demandantes en el periodo de inactividad de un contratlaboral fijo discontinuo, que es el que ahora nos interesa. 

Lo anterior significa que en las estadísticas del SPEE no aparecen inicialmente como parados los trabajadores fijos discontinuos en periodo de inactividad. Sí que se informa de los contratos de ese tipo que se conciertan, porque las estadísticas del SPEE recogen tal dato dentro de los generales relativos al número de contratos indefinidos suscritos, diferenciando según que sean a tiempo completo, a tiempo parcial o fijos discontinuos. 

    Mención aparte merece la específica categoría de los DENOs, introducida en 1988 para facilitar la gestión de las ayudas económicas a las CCAA en materia de empleo, y para intentar aproximar los resultados de paro a los de la EPA. En varios medios de comunicación se ha dicho que el Ministerio de Trabajo ha informado de que los fijos discontinuos inactivos se incluyen en dicha categoría pero, de ser así, las estadísticas del paro incurrían en una incoherencia. Ello se debe a que el concepto "DENOs" tiene por objeto ampliar el concepto de parados, incluyendo a personas que inicialmente no lo serían con los criterios iniciales (estudiantes, los que han rechazado una acción de inserción, los demandantes de empleo coyuntural, y a tiempo parcial y los trabajadores eventuales agrarios subsidiados). Pero resulta que, al margen de que un demandante de empleo coyuntural no sea lo mismo que un fijo discontinuo (no es lo mismo, p. ej., una persona que busca trabajo durante unas vacaciones para pagarse los estudios que un fijo discontinuo activo o inactivo), lo cierto es que en las estadísticas del paro, los DENOs se descuentan de las cifras de paro, no se suman, como debería ser conforme al origen y naturaleza de la categoría, de forma que, además de deducir a los discontinuos inactivos, se estaría haciendo lo mismo con otros colectivos que deberían sumarse y no restarse del desempleo. Puede que la operativa de las estadísticas haya variado en algún momento en este aspecto, pero no he encontrado cómo o cuándo, y la información que suministra el propio SPEE en su web, y que incluye la exposición crítica del SISPE que enlacé antes, sigue refiriéndose al DENOs como un concepto para sumar desempleados, no para restarlos. Se menciona esto como una curiosidad que no afecta a nuestros objetivos.

    En todo caso, y con independencia de los anteriores matices y del carácter equívoco de algunos de los datos, la cifra final  de paro que ofrece el SPEE no incluye a los trabajadores fijos discontinuos inactivos. Los datos pormenorizados pueden comprobarse aquí, en especial para los totales en la pag. 19: https://acortar.link/546Hvt .

B/ Los datos de la EPA no se funda en el registro de demandantes de empleo, sino que derivan de macroencuestatrimestrales en 65.000 hogares, es decir, a unas 200.000 personas, aplicando los criterios de las recomendaciones de la OIT aprobadas en la 13ª y 16ª Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo (Ginebra, 1982 y 1998, respectivamente). Suelen, por tanto, ofrecer datos de desempleo más amplios que los del SPEE, porque computan a un mayor número de desempleados, y utilizan un concepto más amplio de persona desempleada (p. ej, extranjeros en ciertas condiciones), con independencia de que consten registrados o no como demandantes de empleo en las oficinas públicas (Los criterios aplicados en la Eppueden consultarse aquí:https://www.ine.es/daco/daco43/resumetepa.pdf , y aquí por lo que se refiere a las últimas modificaciones de 2021https://www.ine.es/inebaseDYN/epa30308/docs/epa_cambios2021.pdf ).

Pues bien, para la EPA los trabajadores fijos discontinuos que no han trabajado en la semana anterior a la de la entrevista por estar en periodo de inactividad, se consideran personas sin empleo. Ahora bien, esas mismas personas podrían calificarse como con empleo pero sin trabajar, en el caso de que “mantengan un estrecho vínculo” con el trabajo, referido a la creencia del entrevistado en reincorporarse o no a la empresa y de acuerdo con el periodo de ausencia o la percepción o no de algún tipo de remuneración, lo cual resulta ciertamente complicado en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, que suelen tener una firme certeza de los periodos temporales en los que serán llamados, mientras que la previsión de la EPA parece referirse más bien al caso de los llamamientos previstos inminentesEtodo caso y como puede observarse, estas previsiones implican cierta incertidumbre sobre el tratamiento de los fijos discontinuos, según los casos. 

2.- ¿Qué ha pasado con los contratos fijos discontinuos en los últimos datos del paro, y qué puede esperarse que pase en el futuro?

Como ya hemos dicho, los datos que se publicaron hace unos días son los del paro del SPEE, no los de la EPA, que saldrán cuando termine el segundo trimestre del año. Como acabamos de ver, en este punto concreto, y a diferencia de otras situaciones, el tratamiento de los fijos discontinuos puede presentar variaciones significativas entre las estadísticas de uno y de otra, en cuanto que para el SPEE un fijo discontinuo inactivo no es un parado, y para la EPA sí lo es, aunque lo someta en la entrevista a una valoración de expectativas subjetivas que pueden resultar algo distorsionadoras. 

Como puede observarse, no parece apropiado sostener que exista manipulación en el tratamiento estadístico de los trabajadores fijos discontinuos, que se ha mantenido constante en el tiempo, más allá de ciertas incongruencias en el tratamiento de los datos por parte del SPEE. Cuestión distinta es la consecuencia a efectos de cómputo del paro, de que una parte significativa de antiguos contratos para obra o servicio determinado, ahora desaparecidos, se hayan convertido en fijos discontinuos. 

    Además, y salvo que se introduzcan otros criterios en la actual metodologíalos datos que se proporcionen en el futuro serán más inexpresivos en el caso del SPEE, al no reflejar el paso a la inactividad de los discontinuos, y mantendrán la tendencia de los ciclos propios del trabajo fijo discontinuo en el caso de la EPA, al que ahora se incorporan los trabajos que antes se cubrían con los contratos temporales para obra o servicio determinado. Esto es, habrá muchos más contratos y activos en ciertos periodos estacionales, p. ej,. el verano en el sector de la hostelería, y esos mismos trabajadores se consideraran parados, no ocupados, en los periodos de inactividad. Del mismo modo que en momentos históricos anteriores, aumentaba el desempleo al final del verano por la terminación de los contratos temporales de campaña. Lo anterior significa que, a los efectos de valorar la incidencia de los fijos discontinuos en el paro, la EPA será mucho más precisa q el SPEE.


3.- ¿Dónde está entonces la auténtica diferencia

Pues claramente, en el número de contratos indefinidos suscritos en el mes de mayo, que ha sido sustancialmente superior a los suscritos en el mes de mayo de 2021. En concreto, en mayo de 2022 se han registrado 730.427 contratos de trabajo de carácter indefinido, que representan el 44,52% de todos los contratos, con un incremento de 574.279 (el 367,78%) con relación al mismo mes del año anterior. Del mismo modo, los contratos temporales (sin contar formativos) se han reducido, aunque quizás no en una proporción correlativa con el aumento de indefinidos (en mayo de 2021 se suscribieron 1.376.221 contratos temporales, y en mayo de 2022, 903.588, esto es, 472.633 menos).

4.- ¿A qué se debe esta subida tan importante de contratos indefinidos?

Eeste caso la respuesta también es clara. El aumento se debe a que el RDL 32/21, entre otras cosas, ha suprimido para las empresas privadas el contrato para obra o servicio determinado. Curiosamente, y aunque esto no se está transmitiendo a la opinión pública, los contratos para obra o servicio subsisten para las entidades que integran el sector público, que podrán seguir utilizándolos para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea; pero esto no es relevante ahora. Lo que importa es que buena parte de los contratos para obra o servicio determinado que se suscribían antes ahora se reconducen a contratos indefinidos, ya sean ordinarios, es decir, de duración continuada, ya sean fijos discontinuos, es decir, con prestación de servicios solo en una determinada época del año. 

Por otro lado, que la mayor incidencia de la reforma en este punto se haya producido en el mes de mayo, se debe a que el RDL 32/21 demoraba su entrada en vigor por lo que se refiere a la desaparición de los contratos para obra o servicio determinado, al 31 de marzo de 2022. 

5.- ¿Existen diferencias sustanciales entre un contrato fijo discontinuo y un contrato para obra o servicio determinado?

Sentrar en detalles de tipo más doctrinal, y siguiendo con el tono divulgativo de este post, las diferencias entre uno y otro tipo de contratos no son despreciables, aunque resultan más intensas en algunos aspectos que en otros. P. ej, la jurisprudencia en la materia y la práctica judicial ha equiparado ya en muchos aspectos a los trabajadores indefinidos y a los temporales, en particular en los derechos de promoción profesional, acceso a ciertos beneficios, retribuciones y cómputo de antigüedad. Las diferencias se refieren a dos aspectos sustanciales. El primero, a las expectativas de llamada, en cuanto esta resulta en principio obligada para un fijo discontinuo, dotando de mayor seguridad atrabajador; y el segundo, en lo que ocurre cuando se termina el contrato. Cuando antes se terminaba el contrato temporal, la empresa debía abonar una compensación de 12 días de salario por año de servicio. Pero si la relación es indefinida (ordinaria o discontinua) la extinción requiere expresión de causa y si se alega, por ejemplo, la existencia de una crisis que afecta a la actividad, la empresa deberá recurrir a un despido objetivo, con entrega al trabajador de una indemnización de 20 días por año de servicio (con un máximo de 12 mensualidades), con la posibilidad de que tal despido se declare improcedente o nulo si el trabajador reclama en sede judicial. El despido disciplinario cabe en todo caso, y no interesa en este momento. 

6.- Finalmente ¿estos datos son suficientes para valorar el estado del empleo en España?

En absoluto. Como resulta que los desaparecidos contratos para obra o servicio determinado se reconducirán, bien a la modalidad de fijos discontinuos, bien a la de por circunstancias de la producción, entonces lauténtica realidad de las cosas se mostrará pasados unos meses más, y sobre todo a partir del otoño de este mismo año 2022, y resultará no solo de los datos del paro y de la EPA, o del número de contratos suscritos y sus clases, sino también de otros factores. Seguramente serán muchos, pero no me resisto a llamar la atención sobre tres ellos: el índice de rotación, que es el número de contratos realizados por cada trabajador contratado, y aún en mayor medida, el número de horas totales trabajadas en el país por todos los trabajadores, y los índices de subempleo.

El índice de rotación puede ser relevante (en los años 2017 a 2019, antes de la pandemia, se ha mantenido entre 2,88 y 2,93), pero puede reducirse por la incidencia de los contratos fijos discontinuos, que al ser indefinidos reducen el índice de rotación cuando en realidad no proporcionan más empleo. Por eso apunto que será quizás más importante el dato del número de horas totales trabajadas en el país, que por obvias razones se ha visto muy alterada en los años afectados por la pandemia. Etodo caso y para hacernos una idea, en el primer trimestre de este año 2022 se han trabajado en España un total de 646.841,70 horas, mientras que en primer trimestre de 2021 se trabajaron un total de 591.514,20 horas. Por echar la mirada a un año sin incidencia pandémica, en el primer trimestre de 2019 se trabajaron 638.565,70 horas. Finalmente, habrá también que mirar con atención los datos de subempleo de la EPA, que muestran cuántas personas desean trabajar más tiempo, considerándose por ello en situación de empleo inadecuado. 

Espero haber resultado de alguna ayuda para que puedan formar su propia opinión.