La última huelga judicial que ha tenido lugar hoy mismo vuelve a poner sobre el tapete la cuestión relativa a si los integrantes del Poder Judicial son titulares de tal derecho. Como podéis comprobar por el título de este post mi opinión es negativa.
En primer lugar, se suele decir que lo que no se prohíbe en la Constitución se debe entender permitido. Este argumento es erróneo porque resulta que el texto del art. 28.2 de la CE es de carácter enunciativo-descriptivo de quién tiene derecho a la huelga. No dice “todos” o “todos los españoles” o “los ciudadanos” tienen derecho a la huelga como en relación a otros derechos fundamentales. Dice: “se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”. Esto es, el derecho de huelga se reconoce para los trabajadores, no para otro tipo de profesionales. Quiere decirse que en principio los funcionarios no tienen reconocido el derecho constitucional a la huelga.
Con seguridad alguno de vosotros, particularmente los que no sois profesionales del derecho, os habréis sorprendido con esta afirmación. ¿Cómo que los funcionarios no tienen derecho a la huelga? No tienen derecho constitucional, sí derecho de rango ordinario. Veamos esto con un poco más de detalle.
El legislador constituyente tuvo muy claro que solo se reconocía el derecho de huelga con rango constitucional a los trabajadores, pero no a los funcionarios. Esto es porque quiso dejar al legislador ordinario el diseño final del derecho de huelga en España, y en particular si lo permitía a los funcionarios sin restricciones, o bien adoptada un modelo bastante extendido de prohibición completa o casi completa, directa o indirecta. Alemania, Suecia, Bélgica y Estados Unidos, por ejemplo, no reconocen el derecho de huelga a sus funcionarios, o a buena parte de ellos. Consideran que personas con alta estabilidad en el empleo (en algunos de los países absoluta inamovilidad, como en España), con retribuciones garantizadas y en principio dignas, y encargados de los servicios públicos, no pueden hacer huelga. En los países citados es inimaginable la cesación de los servicios sanitarios o educativos, por poner un ejemplo. Debo señalar que este tipo de restricciones o condicionamientos, potencialmente posibles también en España, son propios de los llamados “derechos sociales”, que tanto cuando adquieren rango fundamental, como cuando son meramente programáticos, dependen de la configuración legal.
Como es bien sabido el legislador ordinario optó en las sucesivas leyes de la función pública por reconocer el derecho de huelga a los funcionarios, excepto para los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado. El legislador ordinario nunca se ha pronunciado a este respecto sobre los integrantes del poder judicial. No lo hizo en las leyes de la función pública porque los jueces y magistrados no son funcionarios. Y no lo hizo en la única ley en la que podía hacerlo, la LOPJ, de manera que no reconoció el derecho. Espero que quede claro en esta primera aproximación que el derecho de huelga no requería para ser eliminado su expresa prohibición; por el contrario, precisaba su expreso reconocimiento, cosa que no ha ocurrido con plena lógica además, en cuanto que los integrantes de un poder del estado no pueden hacer huelga.
Como dije el legislador constituyente tenía claro que no reconocía el derecho de huelga como derecho fundamental de rango constitucional a ningún servidor público. El senador D. Manuel Alonso Novo, decía el 28 de septiembre de 1978 en el Pleno del Senado explicando el voto afirmativo del grupo parlamentario socialista al texto constitucional: “por todo ello, a este voto afirmativo nuestro tenemos, sin embargo, que señalar dos objeciones: las limitaciones que se reserva el texto al derecho de huelga y la actividad sindical de los funcionarios públicos. Confiamos que con el tiempo y a través del progresivo ordenamiento democrático de nuestro país estos obstáculos puedan ser disminuidos..”. Y eso fue lo que ocurrió tal como he explicado.
Debo decir que el TC no se ha pronunciado de manera expresa sobre la materia. De hecho la ha evitado de manera un tanto escrupulosa. Aunque lo que ha señalado parece refrendar lo dicho hasta el momento. En la sentencia más completa y expresiva en la materia, la famosa STC 11/1981 de 8-4, dijo al respecto: “el apartado 2 del art. 28 de la Constitución, al reconocer el derecho de huelga como derecho fundamental, lo hace en favor de los trabajadores y para la defensa de sus intereses. Hay que entender, por ello, que el derecho constitucionalmente protegido es el que atribuye a las personas que prestan en favor de otros un trabajo retribuido, cuando tal derecho se ejercita frente a los patronos o empresarios, para renegociar con ellos los contratos de trabajo introduciendo en ellos determinadas novaciones modificativas”. Como puede comprobarse, poco que ver con la relación de servicios propia del estatuto funcionarial.
Lo anterior tiene una consecuencia clara: el legislador ordinario nunca podría privar del derecho de huelga a lo trabajadores, podría eliminarlo para los funcionarios y no lo ha reconocido en ninguna interpretación posible a los jueces y magistrados. Los que están más familiarizados con la literatura científica del derecho del trabajo, conocen los esfuerzos de las teorías amplias o expansionistas por intentar asimilar los funcionarios a los trabajadores a estos efectos. Y saben también que incluso esos mismos autores suelen negar el derecho de huelga a jueces y magistrados, desde el momento en que consideran tal derecho de huelga como una extensión natural del de libertad sindical, que no se reconoce a los integrantes del poder judicial en la LOPJ.
Para terminar, tampoco parece un argumento relevante el hecho de que la LOPJ no impida el derecho de huelga para jueces y magistrados, o no prevea en sus normas disciplinarias el ejercicio del derecho de huelga como conducta sancionable. En cuanto a lo primero, me remito a lo ya dicho. La ley solo podía atribuir el derecho, no excepcionarlo. En cuanto a lo segundo, no se prevé el ejercicio del derecho de huelga como conducta sancionable simplemente porque la misma era inimaginable. Pero ojo, si por el indebido ejercicio se produjeran desatenciones o abandonos del servicio (suspensión de vistas, comparecencias, declaraciones etc), entonces sí se podría incurrir en responsabilidad disciplinaria. El CGPJ de acuerdo con sus propios criterios de oportunidad al respecto, podría hacer efectiva tal posibilidad en cualquier momento, particularmente si mediara denuncia de parte.
Poco más puedo decir a este respecto. No opinaré en este momento sobre la concreta convocatoria de huelga que hoy se ha hecho efectiva, y que lamentablemente ha incurrido, a mi juicio y esto ya de manera perfectamente opinable, en errores de bulto. Como tampoco diré nada en esta ocasión sobre las que considero alternativas posibles y más idóneas como protestas, contra aquellas reformas que han incidido de manera clara en la carga de trabajo de muchos jueces y magistrados, y en su estatuto profesional.
Hasta otro día entonces. Hasta otro momento quizás.
