1.- Presentación de la sentencia
Como es bien sabido, la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo reformó la LOPJ con objeto de limitar las funciones y facultades del CGPJ en funciones, es decir, para el caso de que, llegado el término legalmente previsto al efecto, no se hubiera producido la renovación del indicado órgano constitucional. Por lo que ahora interesa y en lo esencial, el legislador privó al Consejo de la posibilidad de realizar cualquier tipo de nombramiento o propuesta de nombramiento, radical opción que solo se corrigió en parte en una modificación posterior de emergencia, la operada por la Ley Orgánica 8/2022, de 27 de julio, con objeto de devolver al Consejo la facultad de proponer el nombramiento de dos Magistrados del Tribunal Constitucional, de acuerdo con las previsiones normativas en la materia, y por causas esencialmente políticas cuya evaluación no corresponde a esta reflexión.
Frente a dicha Ley Orgánica 4/2021 presentaron recurso de inconstitucionalidad cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso de los Diputados, que es el desestimado en la STC 128/2023 que ahora se comenta. En la resolución se deciden otras cuestiones y, en particular, la pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso al haberse reintegrado al Consejo la competencia para proponer a dos magistrados del Tribunal Constitucional por medio de la reforma de la Ley Orgánica 8/2022, de 27 de julio; así como el reparo relativo a haberse prescindido del informe del Consejo General del Poder Judicial previo a la tramitación parlamentaria de la proposición de ley que se recurre, que rechaza por entender el TC que, a tenor del art. 561.1 de la LOPJ, tal informe solo es preceptivo en la tramitación de proyectos de ley, y no de proposiciones de ley, como era el caso sin que, en tal opción, de naturaleza estrictamente política, aprecie el Tribunal la concurrencia de fraude de ley. No nos detendremos en estas cuestiones que carecen de especial interés para lo que ahora nos ocupa.
Por el contrario, la cuestión realmente relevante se encuentra en la decisión del reparo que calificaba de inconstitucional la privación de ciertas competencias al Consejo General del Poder Judicial en funciones. Es aquí donde se contiene el meollo del recurso y, correlativamente, de la sentencia comentada, y donde el Tribunal desarrolla una argumentación que difícilmente puede salvarse de una crítica de cierta intensidad en cuanto en ella se aprecian ciertas inconsistencias lógicas.
2.- Los argumentos principales del TC
La sentencia comentada dedica un más que relevante espacio a afirmar que, en lo que respecta al sistema de nombramiento de los vocales del Consejo, la Constitución no establece una mecánica excluyente. Nada se puede objetar en esta afirmación ya que, en efecto, de los términos del art. 122 se deriva que la propuesta de los nombramientos puede proceder en todo o en parte del Congreso o del Senado; que la renovación puede ser total o parcial; que no existen objeciones a que se prevean opciones subsidiarias para el caso de que solo una de las Cámaras cumpla el cometido de proponer los vocales a su cargo; y de igual modo, no existe objeción constitucional a que una regulación previera que los vocales no se mantengan en el cargo más allá del mandato que corresponde al órgano como tal.
En realidad esta primera aproximación del Tribunal se utiliza como palanca conceptual para otro bloque de consideraciones, la relativa a la posibilidad de que el legislador orgánico opte por diseñar un Consejo “en funciones” con competencias más reducidas para el caso de que no se produzca su renovación en los tiempos establecidos al efecto, posibilidad enunciada desde la reforma de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, aunque no desarrollada plenamente hasta la reforma de la Ley Orgánica 4/2023, que es la que ahora nos ocupa.
Lo que sucede con la esta última reforma es que priva al Consejo de la facultad de realizar nombramientos afectando con ello, de manera patente, el art. 122.2 de la CE, a cuyo tenor una Ley Orgánica establecerá, por lo que ahora interesa, las funciones del Consejo “en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario”. Esta previsión constitucional no es una mera formulación rituaria, sino que integra un mandato indisponible para el legislador, en cuanto, como señala el propio Tribunal, la reserva de dichas funciones al Consejo constituye una garantía específica de la independencia judicial, al impedir que fueran atribuidas al Gobierno aquellas que le permitieran influir en los tribunales. Bien podría decirse que la Constitución y la doctrina constitucional en su desarrollo, han identificado unas competencias nucleares y especialmente sensibles que deben reservarse en todo caso al Consejo. Pero fuera de esto, nada impide que las funciones que podríamos calificar como no nucleares, es decir, aquellas que no comprometen de manera directa la independencia judicial, puedan ser atribuidas al Gobierno en lugar de al Consejo.
Lo que el Tribunal quiere poner de manifiesto, es que la Constitución reserva al legislador ordinario una relevante capacidad para regular el estatuto del Consejo y sus vocales con diversas opciones potenciales y, de igual modo, que puede diseñar también de diversas maneras las funciones que el Consejo tiene encomendadas, de forma tal que “no debe entenderse a priori que el Poder Legislativo ataque la independencia judicial al cambiar la regulación sobre nombramientos, cuando actúa en ejercicio del mandato constitucional contenido en el art. 122.1 CE… en el momento y en el sentido que el legislador entienda más oportunos, y siempre dentro del respeto a las reglas de contenido material y formal definidas por el bloque de la constitucionalidad”. Como corolario de todo lo anterior, se recuerda igualmente que, más allá del marco constitucional “no se puede deducir del texto de la Constitución límite alguno impuesto al legislador orgánico a la hora de configurar el modo concreto en que el Consejo General del Poder Judicial adopta las decisiones relativas a la provisión de plazas de nombramiento discrecional”.
A partir de este momento el Tribunal retorna a su insistente empeño de hacer notar que la Constitución ha reservado al legislador orgánico “un margen de actuación lo suficientemente amplio como para que sea posible desarrollar de manera extensa el art. 122 CE, sin que ello suponga que el legislador esté asumiendo funciones constituyentes”, en este caso para defender la posibilidad de regular un Consejo en funciones “como estatuto de funcionamiento del órgano de gobierno de la judicatura en el período de prórroga de su mandato, tras haber transcurrido los cinco años desde el nombramiento que prevé el art. 122.3 CE”.
Algo después, en un apartado distinto de la resolución, el Tribunal insiste de nuevo, quizás con una cierta mala conciencia, en este mismo asunto: “En este sentido, se ha de subrayar que las funciones que se encomiendan al Consejo General del Poder Judicial en funciones no se atribuyen a ningún otro poder”.
En fin, lo que el Tribunal termina diciendo es que, como el legislador tiene un margen relevante para regular el Consejo y su régimen de funcionamiento, y como las funciones nucleares del art. 122.2 de la CE no se han encomendado a ningún otro poder del Estado, entonces simplemente puede privarse de ellas al Consejo en funciones, sin que se produzca nombramiento alguno hasta que no se nombre al nuevo Consejo.
3.- La crítica a los argumentos del Tribunal
Como puede observarse, el desarrollo argumental del Tribunal da un salto conceptual que no solo no se resuelve satisfactoriamente en el ámbito de la justificación, sino que arrastra al Tribunal a lo que parece ser una contradictio in terminis que termina extendiéndose para contaminar el resto de consideraciones.
Ello se debe, a juicio de esta comentarista, a la confusión de dos situaciones completamente distintas. Una se refiere a la cuestión puramente formal o procedimental relativa, tanto a la elección de modelos y de atribución de competencias, de forma tal que el legislador pueda optar por diferentes opciones a la hora de regular el Consejo, incluida la forma de realizar los nombramientos judiciales, como al hecho de que las funciones nucleares del Consejo no puedan atribuirse a otros órganos del Estado. Y otra muy distinta se refiere a la cuestión material que implica la garantía, ya no solo de la atribución formal de la competencia, sino de su efectivo ejercicio por el Consejo, en cuanto una competencia suspendida, es sin más una competencia sin contenido, aun provisionalmente, y por ello negada o anulada de facto, lo cual implica un frontal desconocimiento del mentado art. 122.2 de la CE, que atribuye al Consejo ciertas competencias nucleares de manera indisponible, no ya para no ser atribuidas a otro poder del Estado, sino para quedar garantizadas en su ejercicio.
Esta crítica puede ser, como es lógico, objeto a su vez de controversia, pero parece que no puede ser ignorada sin más. En efecto, si como señala el propio Tribunal las funciones nucleares sirven para que el Consejo pueda ejercer como auténtico garante de la independencia judicial, entonces debe ser objeto de una justificación específica de qué hipotética manera la completa privación de algunas de aquellas funciones nucleares, con un bloqueo absoluto de las situaciones que de ellas depende, puede no afectar a la independencia judicial. Sin embargo, y de manera sorprendente, la sentencia que se comenta no contiene ni un solo argumento específico sobre esta cuestión.
Para acabar este punto, puede que lo que aquí se dice inspirara a algún lector perspicaz una reflexión sobre la posibilidad de que el legislador pudiera adoptar (a la sombra de aquella libertad de atender circunstancias excepcionales a la que se refiere el Tribunal, en relación con la de optar por diferentes modelos de elección de vocales), la medida de rebajar la mayoría parlamentaria necesaria para el nombramiento de los vocales del Consejo. Si este fuera el caso, recuérdese que la STC 108/1986 afirma expresamente que la mayoría calificada de tres quintos en cada Cámara para nombrar a los vocales del Consejo, constituye precisamente una cautela de la forma constitucional en que deberían hacerse las cosas, esto es, haciendo posible un consenso que se frustrarían si “a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan -las Cámaras- el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial”. No queremos ni pensar que el Tribunal deba enfrentarse, eventualmente, a una reforma legislativa que rebajara las mayorías para nombrar a los vocales del Consejo y, mucho menos, que se olvidara de sus propios precedentes.
4.- Una consideración específica sobre la naturaleza del mandato de los vocales del Consejo
Aún queda por realizar un comentario específico sobre uno de los argumentos más inquietantes de los que sí realiza el Tribunal. La sentencia comentada constata que la prórroga de funciones constituye una anomalía institucional y que por ello el Consejo “en funciones debe poder desarrollar las atribuciones que constitucionalmente le correspondan, pero sometidas a límites estrictos que eviten que este órgano… comprometa la capacidad de decisión futura del gobierno del Poder Judicial, allí donde las decisiones a adoptar tengan un alto grado de discrecionalidad y un bajo contenido de mera gestión administrativa”. Esta afirmación se muestra especialmente preocupante. El Tribunal menciona en cinco ocasiones en su resolución, en consonancia con el actual art. 581 de la LOPJ, que los vocales del Consejo no están ligados por mandato imperativo, lo cual se vincula con el principio de separación de poderes consagrado en la Constitución, e implica que el Consejo es independiente del Gobierno, pero “también respecto de las Cortes Generales, sin que entre aquel y estas medie ‘una vinculación de dependencia política’ que el constituyente, como en su día advertimos, también quiso evitar”. Se insiste más tarde por el Tribunal en que “Esta autonomía y separación funcionales del Consejo respecto de los demás poderes públicos es la única que se compadece con su condición de órgano no político; esto es, de institución que no ha sido llamada por la Constitución a ejercer sus funciones sobre la base de orientaciones ideológicas o de partido, del todo legítimas para el actuar de gobiernos o parlamentos, pero inconciliables con los cometidos y la función de garantía de la independencia judicial que corresponden al Consejo”.
Conviene detenerse, aun sucintamente, en este aspecto. Lo que señala la LOPJ y repite por cinco veces el Tribunal, es que los vocales del Consejo no atienden a ningún mandato imperativo, esto es, no deben responder a las instrucciones ya no de quienes los nombran, sino ni tan siquiera de quienes los proponen para ser nombrados por el legislativo. Sus decisiones no pueden transitar por la correa de transmisión que conduce los intereses puramente políticos y coyunturales, sino que deben tener como único motor la conciencia de cada vocal y su leal consideración de cuál es la mejor forma de servir en cada momento a los intereses de la justicia y a la independencia judicial. Si un Consejo ha llegado al término de su mandato sin renovarse, sus vocales deben ejercer sus competencias dentro del mismo marco de independencia y lealtad institucional que cuando se encontraban en el periodo de normal vigencia.
Y, sin embargo, lo que sostiene el Tribunal, es que un Consejo en funciones ha de ser privado de su competencia en orden a los nombramientos para disuadir a las Cámaras o privarles del interés de “mantener en activo al Consejo cesante, para que este continuara ejerciendo unas funciones de nombramiento con enorme peso en la designación de jueces y magistrados en determinados puestos, y con un elevado nivel de discrecionalidad en el ejercicio de esas funciones. El fin último de la regulación del Consejo en funciones no es otro que asegurar que todas las atribuciones ordinarias del Consejo sean ejercidas en su plenitud por aquellos a los que les corresponde dentro del mandato constitucional de cinco años”. Se trata de una afirmación ciertamente problemática, en cuanto implica, ni más ni menos, la liquidación de aquella prohibición de mandato imperativo, porque no solo supone, sino que da por sentado, ya no únicamente que los vocales actúan precisamente con aquel componente político que les está vetado, sino que las Cámaras pueden y deben garantizarse que la correa de transmisión política de los partidos proponentes se mantiene intacta en otra legislatura. De nuevo aquí el Tribunal da un salto al vacío mal explicado a juicio de esta comentarista, con la indeseable consecuencia de sugerir ya no que el Consejo se encuentra en funciones, sino que todo aquello que haga se encuentra contaminado de una especie de ilegitimidad. No se trata de un simple riesgo, sino de una triste realidad, si se observan los argumentos más frecuentes (y tan superficiales como defectuosos técnicamente) que se utilizan en la constante batalla de los medios de comunicación, incluso entre quienes se identifican como juristas.
Para que no se tilde de ingenua a esta comentarista, diremos que es meridianamente claro que la manera correcta de hacer las cosas por el legislativo en el nombramiento de los miembros del Consejo es un desiderátum que no siempre se ha hecho realidad, en cuanto los diferentes partidos políticos han hecho gala de una indudable voluntad colonizadora, proponiendo para su nombramiento a vocales por el sistema de estrictas cuotas, despreciando los vetos eventualmente propuestos por el resto de partidos, vetos que garantizan el auténtico consenso que, tal como ya se dijo en la STC 108/1986, de 29 de julio, es la única manera constitucional de entender el mecanismo de nombramiento de todos los vocales del Consejo por el legislativo. Por ser todavía más claros: es patente y notorio que los miembros del Consejo se vienen proponiendo y nombrando de manera abiertamente inconstitucional desde hace décadas. Es como si, tras conocerse el mandato de limpieza y transparencia institucional contenido en la STC 108/1986, el legislador se hubiera sentido ya libre de hacer exactamente cualquier cosa y, más concretamente, justamente lo contrario de lo recomendado entonces por el Tribunal Constitucional, demostrando, una vez más y de manera ciertamente amarga, el enorme peligro de las sentencias interpretativas, como aquella fue.
El problema es que, en esta última sentencia que ahora comentamos, el Tribunal ha optado por alinearse con la práctica inconstitucional comentada, plegándose a la cruda realidad, y renunciando a cualquier intento de combatir el desorden o de ejemplaridad. Es como si se hubiera dicho, si no puedes con ellos, únete a ellos; si las cosas se hacen inconstitucionalmente, que así sea, apliquemos las últimas consecuencias de esa inconstitucionalidad, apuremos el cáliz y saquemos de la manga un derecho expectante de las Cámaras y del nuevo Consejo que algún día pueda nombrarse para que les sea reservadas ni más ni menos que las decisiones que inmediatamente deberían tomarse para preservar la operatividad del poder judicial, demorándolas indefinidamente en el tiempo. La comentada opción se muestra especialmente sangrante si se repara en que el Consejo no se renueva por nada que tenga que ver con su propia actuación, sino por el incumplimiento puro y simple del Poder Legislativo de elementales obligaciones constitucionales (“un genuino poder-deber”, o un “deber ex Constitutione” dice el Tribunal), de forma tal que, lo que hace en definitiva el Tribunal, es endilgar al Consejo las consecuencias de tan grave incumplimiento y por tanto, de manera diferida, al normal funcionamiento del poder judicial, que es en definitiva el que sufre el desmán.
5.- Una nota de color. La STEDH de 22 de junio de 2023 (Caso Lorenzo Bragado y otros)
Poco cabe esperar si la utilización del Consejo se refrenda por el propio Tribunal Constitucional en los términos comentados. Pero se divisan algunas luces de esperanza que, lamentablemente, no tienen su origen en nuestro propio sistema constitucional, sino más allá de nuestras fronteras. El TEDH ha dictado recientemente una sentencia que ha tenido un cierto eco en el ámbito judicial, pero que contiene un detalle significativo que ha pasado en gran medida desapercibido.
Se trata de la STEDH 22 de junio de 2023 (Caso Lorenzo Bragado y otros). En el caso considerado, carios jueces españoles presentaron recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional español por entender que se vulneraba su derecho de acceso a las funciones públicas y el derecho de asociación, por el hecho de que hubieran quedado indefinidamente en suspenso sus candidaturas para ser nombrados vocales del Consejo. Dicho recurso de amparo fue inadmitido a trámite por el Tribunal Constitucional, por entender que se había presentado fuera del plazo de tres meses, bien desde la terminación del mandato del último Consejo, bien desde la constitución de la última legislatura.
Tras concluir que en el caso se implicaban derechos civiles y no políticos de los reclamantes, el TEDH recrimina con cierta dureza al Tribunal Constitucional la inadmisión del amparo a/ por tomar la decisión sin fundarla debidamente, considerando que era la única instancia jurisdiccional capaz de conocer de la situación denunciada b/ sin considerar la naturaleza continuada y prolongada de la inacción del Parlamento que viene incumpliendo sus deberes de propiciar los nombramiento de vocales del Consejo y la incidencia que ello podía tener en el cómputo del referido plazo y c/omitiendo exponer siquiera una justificación básica de la relevancia de esas fechas en relación con el alcance del recurso de amparo de que conocía. Razón por la cual el TEDH declara que el Tribunal Constitucional español ha vulnerado el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos referido al derecho civil de toda personal a un proceso equitativo ante un Tribunal independiente e imparcial.
Esto que se acaba de decir sirve solo para centrar la cuestión que decidió el TEDH, pero no es lo más relevante a los efectos que ahora nos ocupan. Lo verdaderamente reseñable se contiene en el voto concurrente de la juez española Elósegui que, estando plenamente conforme con la decisión del Tribunal, aporta unas nociones adicionales. Se trata de consideraciones que no guardan una relación estricta con el caso planteado ante el TEDH y que, quizás por ello, no tuvieron acceso al parecer mayoritario. Pero que debe ser leídas con atención, porque bien podrían suponer un aviso a navegantes, considerando que provienen de la juez española del TEDH, debe suponerse que bien informada de los acontecimientos nacionales.
En particular, el voto concurrente recuerda: “… el funcionamiento de los consejos de la magistratura y, en particular, las cuestiones relativas a los procedimientos de selección de sus miembros, se consideran esenciales para el buen funcionamiento de los sistemas de justicia nacionales; las situaciones de estancamiento, bloqueo y otras omisiones que afectan a la renovación de la composición de dichas instituciones se consideran especialmente preocupantes, en particular desde la perspectiva del Estado de Derecho”. Y termina diciendo: “El Convenio no impide que los Estados adopten decisiones legítimas y necesarias para reformar el poder judicial... Sin embargo, cualquier reforma del sistema judicial o, como en el presente caso, cualquier incumplimiento manifiestamente prolongado y prima facie ilegal e injustificado del ejercicio de una función no legislativa obligatoria conferida al Parlamento en relación con el poder judicial (a saber, el proceso de selección con respecto a los miembros judiciales del órgano de gobierno del poder judicial) no debe socavar su funcionamiento y legitimidad, el correcto funcionamiento del sistema judicial (en particular, en lo que respecta al proceso de nombramiento de los jueces) o la confianza pública en las instituciones constitucionales, en este caso, el Parlamento y el CGPJ…”.
Como puede observarse, al voto concurrente afirma de manera clara que las reformas del sistema judicial no pueden socavar el proceso de nombramiento de los jueces, que es justamente lo que está ocurriendo en nuestro caso, de manera validada por el Tribunal Constitucional en los términos ya vistos. Nada más se dirá al respecto, salvo para hacer notar que el criterio del TC no parece encajar con el del voto concurrente reseñado, importante no tanto por lo que dice en el caso, sino por lo que podría anunciar para otro tipo de debates ante el TEDH.
6.- Conclusión
No puede disimularse y mucho menos ocultarse la inquietud que provoca la lectura y exégesis de la sentencia comentada, en cuanto deja un regusto a abandono completo del poder judicial real que, no se olvide, está constituido por los jueces y magistrados que intentan, en condiciones cada vez más difíciles, cumplir con su función constitucional de impartir justicia. Por lo demás, no puede dejar de hacerse notar que los votos particulares que acompañan al parecer mayoritario, ponen de manifiesto algunos de los defectos argumentativos de la sentencia finalmente resultante, de donde cabe deducir que dichas cuestiones fueron abordadas en las correspondientes deliberaciones, sin que, a pesar de ello, fueran objeto del necesario complemento explicativo. En ocasiones (aunque no en todas), se puede llegar fundadamente a soluciones distintas, pero lo que no parece posible desde la perspectiva de la obligación de justificación, es dejar de explicar puntos esenciales o nucleares de la controversia.
En todo caso, hemos también de ser realistas, en cuanto uno de los aspectos más sensibles de la privación de competencias del Consejo se refiere a la imposibilidad de realizar nombramientos. Para el jurista que no tenga un contacto directo y diario con la administración de justicia, debe recordarse que, al margen de la reprobación que merezca el trato que se da al poder judicial, lo cierto es que no todas las ausencias de nombramientos tienen la misma incidencia. En efecto, al margen de la frustración de la carrera profesional de muchos jueces, cuestión de no menor importancia, bien puede decirse que la ausencia de nombramientos en todas las Salas de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y Audiencia Nacional, carecen de efectos prácticos reales, en cuanto que, al llegar al fin de su mandato, se prorrogan automáticamente los nombramientos vigentes, y si se produjera la baja por cualquiera causa del que ejerce las funciones de presidencia, sus funciones se asumen también automáticamente, conforme al uso en la materia, por el magistrado más antiguo de la Sala.
El problema real se produce en las Salas del Tribunal Supremo, ya que todos sus magistrados son nombrados por el Consejo, resultando de ello que la falta de reposición de las bajas naturales ha provocado una situación de colapso que ya difícilmente palían el esfuerzo de los magistrados activos ni la creatividad de los presidentes de Sala, muchos de los cuales lo son ya por aplicación de la regla no escrita de la mayor antigüedad. El TS cuenta en este momento con 56 magistrados de los 79 previstos en su planta, esto es, desarrolla sus funciones con un 30% menos de efectivos, que se aproxima casi al 50% en la Sala de lo Social, especialmente damnificada.
En fin, ante una situación como la descrita, en la que el legislativo abandona cuando no desprecia al poder judicial, y le castiga de manera mediata a través de su órgano de gobierno, el Tribunal Constitucional debería recordar su trayectoria constructiva, con la que ha contribuido al desarrollo del ordenamiento jurídico, a la definición del siempre delicado equilibrio de poderes y, en definitiva, a la consolidación de la democracia constitucional y el Estado de Derecho.
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