RÉPLICA A TXETO YOLDI EN LA POLÉMICA SOBRE LA IDEOLOGÍA DE LOS JUECES ESPAÑOLES

                        Este post constituye una réplica a la contestación que a su vez Txetxo Yoldi realizó unos días a mi primer post. En esencia él sostiene que la mayoría de los jueces españoles son conservadores o de derechas, y yo que tal aserto carece de fundamento objetivo y los datos disponibles más fiables parecen indicar justamente lo contrario. En todo caso en esta entrada seré ya muy breve, y para ello realizaré simplemente unas precisiones muy acotadas.

                        En primer lugar querido Txetxo, me parece totalmente legítimo que ambos creamos cosas distintas, y que las sostengamos con vehemencia. Se da por sentado, entre personas educadas y elegantes, que la posibilidad de la persuasión queda abierta en ambas direcciones. Y esta premisa implícita es compatible con que nuestros respectivos escritos afirmen aquello en lo que se cree con el énfasis que requiera el estilo de cada cual. Lo importante quizás sean los argumentos que sirven para fundar cada creencia, y su consideración queda ya a la estimación de cada lector.

                        En segundo lugar, me produce especial satisfacción comprobar que ha quedado fuera del debate el hecho de que con independencia de su ideología, la mayor de los jueces cumplen honradamente su obligación y hacen su trabajo lo mejor que pueden. Nunca insistiré lo bastante en este aspecto, porque la confianza que se tenga en los jueces es una de las bases de la convivencia democrática. El hecho de que empleara mi tiempo en estos posts, tenía por objeto precisamente remarcar ese aspecto. Y por ello estoy especialmente agradecida a Yoldi que con su generosidad ha contribuido a amplificar este intento

                        En tercer lugar. En su respuesta Txetxo detecto dos posibles problemas que inciden sobre un acercamiento de posiciones. Uno es el de la equivocidad de los términos. Creo que en el sentido utilizado por las filosofías del lenguaje, originaríamos un problema gratuito si partiéramos de conceptos que estamos utilizando en sentidos distintos. Por ejemplo, me parece claro que ambos estamos utilizando el término “sistema” con connotaciones algo distintas. Y por supuesto, no entraré a situar ideológicamente a ningún político, y mucho menos si debe atribuirse, sin previo acuerdo sobre su alcance, un término tan  problemático como el de “liberal”, que tiene en este momento al menos dos acepciones distintas, una de carácter predominantemente económico, y otro de contenido más filosófico.

                        El otro problema se refiere a la táctica de su respuesta, que consiste básicamente, si lo he entendido bien, en poner en duda los datos demoscópicos que contradicen su opinión, afirmando simplemente que no son fiables, con base en lo que anecdóticamente le han comentado algunas personas. Para mí es algo complicado contestar adecuadamente a tal argumento. Podría hacerlo diciendo que a mí también me han realizado un buen número de comentarios, que confirman plenamente los resultados de las encuestas, incluidos muchos jueces que las contestaron con toda sinceridad. Y que para poder validar la opinión de aquellos que califican a los jueces que han pasado por la Escuela Judicial, habría primero que comprobar su propia ideología para ver qué puede opinar sobre tales asuntos por comparación. O podría también recordar que en cualquier encuesta existe un margen de error debido, entre otros factores, a la propia actitud de los encuestados, sean la población general o los jueces, y para eso la técnica demoscópica ya cuenta con medios de corrección.

                        Pero con independencia de tales observaciones, o precisamente como consecuencia de ellas, me parece más efectivo reivindicar el valor general de las técnicas y las instituciones de las que nos valemos habitualmente, porque no parece muy acertado asumirlas cuando favorecen nuestras pretensiones y negarlas cuando las perjudican. Por eso mismo no alcanzo a entender porqué aceptamos como instrumentos de análisis, aún con todas las prevenciones, las encuestas generales, pero las vamos a cuestionar cuando se refieren a los jueces.  

                        En fin. Por el momento, siempre con carácter provisional y sin que sirva de precedente, seguiré pensando que no existen datos que nos indiquen que los jueces españoles son conservadores o de derechas. E insistiré una y mil veces en que, en todo caso, tal dato es irrelevante para un juez responsable.

                        Gracias por cierto Txetxo, por confiar en que yo sería una de esas jueces a la que podrías encomendar tus asuntos con independencia del resultado. Y gracias una vez más por atender mis explicaciones.

                        Saludos cordiales a todos.    

RESPUESTA DE TXETXO YOLDI AL ANTERIOR POST "SOBRE LA IDEOLOGÍA DE LOS JUECES...."

Txetxo Yoldi ha tenido la amabilidad de contestar mi anterior post “Sobre la ideología de los jueces. Y sobre lo poco importante que esto debería ser”. Ha optado por remitirme un correo para originar una entrada en mi propio blog, de manera que el debate pudiese seguirse sin dificultades en un mismo lugar. Nada tengo que decir en este momento sobre el contenido de su respuesta, para no desvirtuar la integridad de su texto, ni la hospitalidad de este blog. Colgaré una pequeña réplica en un par de días. Me limito entonces a transcribir su correo, que sin lugar a dudas dignifica mi blog y este debate:

 

Estimada Luisa María:

Lo primero de todo, quiero agradecerle muy sinceramente el esfuerzo que ha realizado. Sé lo que cuesta hacer un post de esas características tan trabajado.  De modo que aunque estoy liadísimo –jamás pensé que estando parado tendría mucha más actividad y compromisos que cuando trabajaba en El País- he decidido contestarle en mis horas de insomnio (son las 4.40 horas y mañana me odiaré por no estar por lo menos tumbado y descansando los ojos). Nobleza obliga.

Quisiera decirle que me divierte que usted considere que mis convicciones sobre la ideología de los jueces son “consolidadas” y que quizá su fundamentado post, si realmente tengo buena fe y un sentido leal del debate, pueda sacarme del tremendo error en el que estoy (la ironía es mía, pero sin mala intención); y, sin embargo, que su texto no contemple siquiera la posibilidad de que lo que yo pueda argumentar pueda influir en su percepción no ya de una asentada convicción, sino en lo que parece ser una certeza de “su verdad”.

Reconozco que me sorprendió su afirmación en twitter sobre mi “error”, porque que la iglesia, los militares y los jueces en España son sociológicamente de derechas, conservadores o como le guste llamarlo, aunque evidentemente también haya curas, militares y jueces de izquierdas es un paradigma del calibre del de la tierra es redonda, después de Galileo. No obstante, estaba y estoy dispuesto a creer que la tierra es plana si alguien me lo demuestra.

Para que no diga que estoy en contra de todo lo que argumenta, convendré con usted que “la pretendida ideología dominante de los jueces puede considerarse una mera conjetura, hipótesis o suposición” y, como usted dice, “salvo que existiera algún dato objetivo” que proporcione luz al respecto.

El problema es que los datos demoscópicos supuestamente objetivos en los que usted basa sus afirmaciones no son fiables y no es precisamente por Toharia, del que soy amigo desde hace muchos años, sino porque los datos que le proporcionan no lo son.

Lamentablemente, en España, son muy pocos los que contestan las encuestas con seriedad y rigor. Y los jueces están entre esos españoles. ¿De verdad usted cree, doña Luisa María, que los jueces ultraderechistas reconocen que lo son en una encuesta del Consejo? Es algo así como cuando hace años ibas a entrar en Estados Unidos y te preguntaban si ibas a matar al presidente. Evidentemente, la mayoría no lo iban a hacer, pero el que tenía esa intención, ¿cree usted que iba a contestar la verdad?

Eso, aparte de que la autoevaluación tiende a mostrar en el mejor de los casos nuestro mejor perfil, y en el peor, una abierta mentira. Un día que tenga un rato, pásese por la feria del libro y compare las fotos que hay en las casetas y que anuncian que un escritor está firmando con las caras de los autores en cuestión. Es un ejercicio barato y muy revelador.

Para no meterme con los jueces, que al fin y al cabo son reflejo de la sociedad como usted dice, voy a ponerle un ejemplo:  Esperanza Aguirre, ex presidenta de la Comunidad de Madrid y presidenta regional del PP, lleva asegurando toda la vida que ella es una liberal. ¿Cree usted que dice la verdad?. Pues fíjese, estoy seguro de que ella se lo cree, aunque nadie en su sano juicio la consideraría como tal.

De modo que es muy probable que muchos jueces hayan decidido no contestar las encuestas de Toharia en ese punto, porque afecta a su intimidad,  que otros hayan tratado de mejorar su imagen conforme a lo explicado de las fotos de la feria del libro, y que otros hayan decidido contestar de coña porque les parece una frivolidad la pregunta cuando hay otros puntos mucho más importantes en su labor como la falta de medios.

Estos días he tenido que ver a muchos jueces por distintos motivos y no les he preguntado por su ideología –de la mayoría, de izquierdas y de derechas, ya la conocía- sino por las encuestas de Toharia. Varios no las recordaban, pero lo llamativo es que una buena docena casi todos de derechas, me dijeron que no era serio preguntarlo y que habían contestado de broma. Por cierto, ninguno de ellos tenía la percepción de que los jueces fueran de centro izquierda.

De modo que los datos objetivos por excelencia no funcionan.

Las afiliaciones a las asociaciones judiciales pueden reflejar mejor la cuestión ideológica, aunque no siempre, en un sentido y en otro. Como la APM y JpD solían copar las vocalías del Consejo y el reparto de cromos entre ellas propicia el más fácil acceso al Supremo y otros cargos, algunos jueces han podido tener la tentación de sumarse a esas asociaciones con esa finalidad, sin que su ideología sea la predominante en esa asociación.

Sin embargo, durante años, he cubierto los congresos de diferentes asociaciones y les he visto funcionar. Ya me perdonará la impertinencia, pero salvo unos pocos de Jueces para la Democracia, nunca vi jueces rojos en esos eventos, donde en general lo que se escenificaba eran luchas por el poder.

Claro que los no asociados constituyen la mitad de la carrera. Resulta que, según los que si están afiliados, cuando han intentado convencerles para que lo hagan, la respuesta ha sido que ellos son poder judicial y que las asociaciones son movimientos sindicales impropios de su dignidad. Ya entiendo que esa respuesta no sirve para todos, ni probablemente para la mayoría, pero me parece suficientemente significativa, como para obviarla.

Además, hay personas del Consejo que llevan en el mismo desde su creación, con Federico Carlos Sainz de Robles de presidente, y que han tenido mucho trato con la Escuela Judicial. No voy a dar sus nombres públicamente, porque no les he consultado, pero estoy dispuesto a ponerlos a su disposición en privado. En su opinión, los alumnos se han radicalizado hacia la derecha.

Mire doña Luisa María, hay otro indicio objetivo que puede llevar a la conclusión de que los jueces son de derechas, lo mismo que los notarios o los registradores: Hay que hacer una oposición y superarla. Cuando en España estábamos saliendo del franquismo, solo podían estudiar los que tuvieran dinero, que no eran los obreros de izquierdas, sino los ricos de derechas, porque aparte de los cinco años de carrera, había que emplear por lo menos dos en hacer las oposiciones y no muchas familias tenían los recursos suficientes para que los hijos pudieran estar tanto tiempo sin aportar dinero a sus casas.

Cuando el estado del bienestar ensanchó la clase media, hubo mucha más gente que pudo acceder a las oposiciones, aunque los hijos de magistrados tenían de nuevo más posibilidades de superar las pruebas.

Ahora, volvemos a la crisis, y entre que no se convocan las plazas necesarias y que el rescate bancario se ha cargado la clase media, volvemos al principio.

Respecto a su afirmación de que los jueces defienden el sistema, no tengo dudas, lo mismo que los policías, o los inspectores de Hacienda. ¿O cree que lo que está pasando con la Infanta, con su imputación y desimputación en diferido y con el fiscal del Estado diciendo tonterías, es porque Cristina de Borbón es más alta, más guapa y más rubia que el resto de los ciudadanos?

Además, estoy convencido de que en la jurisdicción social hay más jueces progresistas que en el resto de las jurisdicciones, lo que tampoco quiere decir que sea mejor, porque creo que hay que diferenciar entre ideología y calidad jurídica, que no tienen porqué ir de la mano.

Por si le interesa, también creo que la mayoría de los jueces, sean de izquierdas o de derechas, que me da igual, tratan de hacer su trabajo lo mejor posible, lo mismo que la mayoría de los españoles. Luego, de acuerdo con la campana de Gauss, ya que le gusta la estadística, creo que entre los jueces los hay muy buenos, buenos, normales, malos y muy malos, independientemente de su ideología. Además, los habrá corruptos, que se dejen comprar, y personas ejemplares. Lo mismo que entre los periodistas, los policías, los abogados, los médicos y todos los colectivos grandes.

 No espero haberla convencido, pero me ha gustado ver que defiende con pasión sus creencias. No me hubiera importado que le hubiera tocado a usted mi demanda por despido, incluso aunque hubiera fallado en mi contra. Estoy seguro de que lo habría trabajado y razonado lo mejor posible.

Saludos muy cordiales y quedo a su disposición.

 

 

 

 

 

SOBRE LA IDEOLOGÍA DE LOS JUECES. Y SOBRE LO POCO IMPORTANTE QUE ESTO DEBERÍA SER.

                        El periodista José Yoldi (@TxetxoY) ha tenido la amabilidad de convocarme a un debate sobre cuál pueda considerarse la ideología mayoritaria de los jueces españoles, después de que, tras afirmar él que la mayoría son conservadores o derechas, lo mismo da, le contradijera yo. Tras aceptar gustosa he optado por plasmar unas pocas ideas en el blog, dado que el formato “Twitter” resulta ciertamente limitado a estos efectos. Veremos el juego que da este intento de causar alguna alteración en las, al parecer, consolidadas convicciones del periodista sobre este asunto. Vayamos por partes.

                        Cualquier afirmación sobre la pretendida ideología dominante de los jueces, puede considerarse una mera conjetura, hipótesis o suposición, salvo que existiera algún tipo de dato objetivo, que nos proporcionara información fiable al respecto. Y no creo que resulte polémico afirmar que tal tipo de constancia debería ser, por la naturaleza de la afirmación, de tipo demoscópico. Pero resulta que contamos con los datos en cuestión.

                        El catedrático José Juan Toharia Cortés, actual presidente de Metroscopia, viene haciendo para el CGPJ sucesivos barómetros internos en tres de los cuales, los de 1984, 1987 y 1990 se contienen estadísticas sobre la autocalificación ideológica de los jueces, de manera paralela a las macroencuestas que se realizan sobre el mismo asunto a la población general. Para el que esté interesado, en la web del poder judicial se encuentra accesible para el público la más moderna “La justicia ante el espejo: 25 años de estudios de opinión del CGPJ. La imagen externa e interna de la justicia”. En cuyo vol II, pag. 100 y ss., se contienen, entre otras, aquellas encuestas comentadas.

                        ¿Y qué se deriva de tales datos demoscópicos? Pues por abreviar, tres conclusiones. La primera, que los jueces españoles se sitúan mayoritariamente en el centro izquierda, o quizás por ser más precisos en la izquierda centrada. En efecto, en una tabla del 1 (extrema izquierda) al 10 (extrema derecha), la tabulación se produce del 1 al 4 (izquierda), del 5 al 6 (centro) y de 7 al 10 (derecha). Y considerando los datos más recientes de 1990, la media resultante es de 4,63, esto es, más que en el centro hacia la izquierda, en la izquierda hacía el centro.

                        La segunda, que el autoposicionamiento político de los jueces españoles es muy estable a lo largo de los años, con una ligera evolución de décimas hacía la izquierda. Así, mientras en 1984 la media resultante era de 4,86, en la última encuesta de 1990 era de 4,63. Me atreveré aquí a hacer una conjetura de esas que intento combatir. Esta es que, conocida la manera en que se ha modificado la composición de la carrera judicial en los últimos veinte años, y la edad media actual, estoy convencida de que el desplazamiento a la izquierda en la tabla ha seguido produciéndose, aún con la misma moderación.

                         La tercera, resulta llamativa la esencial coincidencia entre el autoposicionamiento ideológico del conjunto de la población y el de los jueces. Mientras en 1984 la media para el conjunto de la población era de 4,83, para los jueces era del 4,86. En 1987 de 4,65 y 4,81 respectivamente, y en 1989-90 de 4,74 y 4,63 respectivamente, es decir, los jueces se situaban por primera vez algo más a la izquierda que el conjunto de la población.

                        Solo querría realizar una última precisión. Los anteriores datos no son incompatibles con los relativos al asociacionismo judicial. De 5234 jueces y magistrados, 1253 están asociados a la APM, 631 a la Francisco de Vitoria, 514 a Jueces para la Democracia, 303 a Foro Judicial Independiente, y 5 a la Asociación Nacional de Jueces. Es decir, la inmensa mayoría de 2.528 corresponde a los no asociados. Resultaría altamente perturbador no recordar que el asociacionismo judicial tiene como fundamento primero la defensa de los intereses profesionales, aunque algunas asociaciones hayan olvidado en ocasiones esta premisa, de manera que la correlación ideológica no es estricta, del mismo modo que no todo el mundo que se afilia a CCOO o UGT son votantes de los respectivos partidos afines. Es claro que el 24% de los asociados a la APM se nutren con los jueces que se autocalifican como de derechas y de centro. Y que en el enorme grupo de los no asociados, se nutre de jueces de todas las ideologías, que tienen en su mayoría poderosas razones para no asociarse. Pero este es otro asunto.

                        Entonces, si resulta que los únicos datos ciertos, objetivos y fiables disponibles sitúan a los jueces más a la izquierda que a la derecha, ¿porqué algunas personas como Yoldi creen justamente lo contrario?. Verán, para los que no estén muy al día en estos asuntos, debo informarles de que Yoldi no es un cualquiera, sino más bien uno de los referentes vivos del periodismo de tribunales, que él ha contribuido a transformar. Ello sugiere que existen poderosas razones que pueden sustentar algunos malentendidos. Y por lo tanto contestar adecuadamente aquella pregunta resulta capital, porque pudiera ayudar a desvelar algunos de los condicionamientos y disfunciones tanto de la carrera judicial como del periodismo.

                        Es posible que Yoldi confunda el conservadurismo político con la defensa del sistema. Y de no ser así quizás estime oportuno corregirme. Sobre esto no existe, que yo sepa, encuesta alguna. Aquí me encomiendo a la mera confianza que puedan suscitar mis opiniones. Afirmo, por el conocimiento derivado de mi propia condición de juez, y de los muchos compañeros a los que he escuchado y leído a lo largo de mi vida profesional, que el juez prototípico será de derechas o de izquierdas, pero será, per se, respetuoso con el sistema y sus instituciones.

                        No vivimos en un sistema dictatorial que pudiera plantear problemas específicos relativos al tradicional derecho de resistencia. Un juez español contemporáneo no se plantea tales cuestiones. Por el contrario, y de una manera más o menos refinada, dependiendo de su formación complementaria en teoría general y filosofía del derecho, sabe que los poderes que ejerce no pueden ser más amplios que los de la sociedad a la que sirve. Puede interpretar la ley con cierto margen, y someter su contenido a un contraste de constitucionalidad. Pero sabe también que las reformas del marco no corresponden a la judicatura, sino al legislador ordinario o constituyente según los casos. Por lo demás el marco institucional no le resulta molesto, porque lo concibe como la garantía esencial de la convivencia que merece la pena ser respetado y defendido.

                        En ocasiones, escasas pero generalmente llamativas, algunos jueces no aceptan tales restricciones, y por convicción o ignorancia intentan superarlas. Son los jueces activistas, y los hay en la derecha y en la izquierda. Tan activista es el juez que intenta eludir la aplicación del derecho de familia a los matrimonios entre homosexuales, como el que intenta desvirtuar la última reforma laboral bajo el pretexto de que la constitución reconoce el derecho al trabajo, que por cierto es un principio rector y no un derecho fundamental.

                        Fuera de estos casos, un juez solvente tendrá una tendencia natural como ya dije a respetar el sistema, y solo lo cuestionará por los medios idóneos. Pero conservar el sistema no es ser conservador o de derechas, y conviene tener muy presente esta distinción. Otra cosa es que cada uno de nosotros, jueces, periodistas o cualquier otro ciudadano, nos sintamos más cómodos y satisfechos con un tipo de decisión que con otro. Eso le pasa seguro a Yoldi y a mí, y a todos ustedes. Pero si un tipo de decisión judicial se repite con cierta regularidad, tendremos un indicio muy claro de que la solución es la más conforme a derecho, y deberemos centrarnos más bien en promover como ciudadanos el cambio de la ley, que en calificar de manera inútil y seguramente injusta a los jueces. Si me permiten la nota de color, @SuperFalete dijo un día con mucha gracia que tenemos la manía de votar a los políticos que hacen ciertas leyes, para luego insultar a los jueces que las aplican.

                        Pero con independencia de todo lo que se ha dicho hasta el momento. ¿Es importante que los jueces tengan ideología? ¿Se les puede o se les debe notar que la tienen? La respuesta debe ser decididamente negativa a las dos preguntas. Aunque reconozco que sobre esto existen sólidos prejuicios y confusiones, consentidos cuando no generados en la propia carrera judicial, y cuidadosamente cultivados desde algunos ámbitos políticos y periodísticos.

                        La cosa empezó, como tantas, en la transición. El poder político pensaba que el poder judicial, como otros ámbitos de la estructura del estado, debía ser renovado desde dentro para propiciar el cambio. No voy a entrar aquí en un fenómeno sobre el que opiné en otro post de este blog (“Qué ha entrado en crisis III”). Por lo que ahora interesa, ciertos operadores judiciales pensaron que había que multiplicar las ofertas asociativas, y que ello debía hacerse bajo la premisa de que el juez no solo tenía ideología, sino que estaba legitimado para hacerla valer.

                        Que cualquier juez tiene ideas políticas es claro. Que pueda y deba dejarlas traslucir en sus decisiones es simplemente incierto y constituye unos de los errores más perniciosos que hemos debido soportar en nuestra democracia. Por supuesto que no es fácil en ocasiones hacer abstracción de algunas convicciones a la hora de decidir. Pero en modo alguno es imposible. Constituye una técnica, como la del cirujano que opera, la modista que cose, el albañil que construye una pared caravista, o el mecánico que arregla un motor. Precisa de ciertos métodos que permiten dirigir la flecha al centro de la diana. Es posible que la flecha se desplace un poco de su destino. Pero es igualmente claro que si se renuncia a apuntar correctamente, acabará a kilómetros de distancia. Y por cierto, con altas posibilidades de encajar, si se me permite la expresión, en el culo de alguien, incluido el de que tan negligentemente la dispara.

                        La ciudadanía debe estar sin embargo sustancialmente tranquila en este sentido. La aplastante mayoría de jueces apuntan con su arco al centro de la diana, tienen sus ideas políticas, pero no pretenden hacer justicia con ellas. Es más, algunos de los más sonados incidentes que en las últimas décadas han tenido lugar en el ámbito judicial, no se han debido propiamente a problemas políticos sino a incompatibilidades personales y a la colisión de soberbias, que luego han sido utilizadas en otros ámbitos. Esto lo sabe mejor que muchos Yoldi, que en alguna ocasión ha explicado la manera en que propios y ajenos han intentado interferir en su trabajo, haciendo pasar las cosas por lo que no eran. No perderse por cierto la jugosa entrevista que le hicieron en Periodista Digital, que está accesible en la red, y en la que relata algunos de tales incidentes. En él primaron los principios y se negó. No ocurre así en otros casos.

                        Pero quede claro. No tengo duda alguna al respecto. Dejando de lado los errores que cualquiera de nosotros cometemos porque nos ha tocado en el cupo de nuestra humana naturaleza, el juez decidida e irreductiblemente activista, esto es, el juez politizado que contamina su actividad jurisdiccional con su ideología, debería irse a su casa y dedicarse a otra cosa, incluida la política, en la que podrá exponer su imagen y sus ideas, y comprobar cuántas personas las refrendan con su voto.

                        Y en cuanto a los políticos y los periodistas que eventualmente intenten utilizarlo, cada cual responda de sus actos en el ámbito que deba. Que muy a menudo es solo la propia conciencia. Desgraciadamente, en cuanto que algunos carecen de ella.

“EL HOMBRE QUE MATÓ A LIBERTY VALANCE” Y EL ORIGEN DE LA JUSTICIA

                        Hace unas pocas semanas volví a ver “El hombre que mató a Liberty Valance”, una película que conocí demasiado temprano, de manera que aún percibiendo entonces casi intuitivamente su grandeza, no fui capaz de captarla en su integridad, privada todavía de las claves intelectuales que explican su dimensión heroica. Quedó sin embargo el regusto de la perfección apenas descifrada, que durante muchos años ha mantenido en mi cerebro como una tarea inconclusa la revisión de este clásico. La afronto ahora con humildad, sabiendo que como todas las obras maestras es más grande que su autor, que sus espectadores y aún con más motivo que cualquiera de sus impertinentes y limitadas comentaristas.

                        No me referiré aquí a los aspectos técnicos de la película, que no me encuentro capacitada para desarrollar de manera solvente. Me interesa más bien la teoría que en ella se sustenta sobre el origen de la ética y de la justicia.

                        El relato, de magistral desarrollo, se construye casi en su integridad sobre el flash back en el que el senador Ransom Stoddard relata su llegada al pueblo de Shinbone, recuerdos evocados cuando muchos años después vuelve al lugar para asistir al entierro de Tom Doniphon y unos periodistas, invocando el interés público de su persona, le interrogan sobre la relación que le unía con aquel hombre, anónimo más allá de los límites del remoto pueblo.

                        El senador rememora entonces al joven abogado que era tantos años antes, íntegro e ilusionado, tan firme en sus principios como incapaz de defenderlos con la única fuerza útil en aquel lugar y en aquel momento, la del puñetazo y la pistola. Cuando se desplaza al oeste para ganarse la vida, la diligencia en la que viaja es objeto de un asalto, y él mismo de una paliza que le propina Liberty Valance y su banda cuando sale en defensa de una mujer e invoca ingenuamente su condición de letrado que habrá de hacerle pagar sus acciones.

                        Stoddard queda malherido y abandonado en el camino. El propio Doniphon recoge al abogado, lo llega al pueblo y lo deja en la cantina de la familia de Hallie,  la amada de Tom Doniphon.

                        A partir de ese momento se despliega una tensión que habrá de sostenerse hasta el fin de la película entre la posición vital y ética del abogado y la de Doniphon. El abogado está firmemente convencido de que solo la ley, la educación y la palabra pueden fundar la convivencia social. De esta forma recupera de su degeneración al periodista local, que luego desempeñará un papel decisivo en la película, cautiva a los ciudadanos del pueblo, a muchos de los cuales enseña a leer y escribir, y termina siendo promovido como representante del estado. Y por supuesto, se enamora de Hallie, que finalmente le corresponde y acaba siendo su esposa. Stoddard representa la convicción Roussoniana de la bondad innata del ser humano, que cegada por una brutalidad cuyo origen nunca se explica suficientemente, solo espera de una luz ilustrada que la saque de su postración.

                        Por su parte Doniphon es un escéptico hombre de acción. Desconfía tanto de la naturaleza humana como de sus instituciones, y está convencido de que el precario equilibrio que sustenta la convivencia solo puede contar con la fuerza para preservarse. Como persona noble no inicia el ataque, pero no lo rehúye ni lo desprecia, convencido de que en la refriega se manifiesta la calidad última e irreductible de un hombre. Doniphon representa la concepción Hobbesiana del estado, que presupone los irremediables defectos y las limitaciones del ser humano, y confía en una organización superior para ponerles freno.

                        Durante todo el tiempo que dura su conflictiva amistad, Stoddard es objeto, como el resto del pueblo, del acoso del inmoral y brutal Liberty Valance, al servicio de los poderosos ganaderos del estado, mientras que Doniphon se le opone, orgulloso y fuerte, viéndose obligado en varias ocasiones a defender al abogado.

                        Resulta un lugar común calificar esta película como un western crepuscular, en cuanto representa el tránsito del salvaje oeste a una sociedad civilizada basada en la participación ciudadana, la división de poderes y la libertad de prensa. En este sentido el hermoso y efectista discurso del periodista Dutton Peabody en la convención del estado, proclama los principios que animaron la fundación de una nación, y la manera épica en que el progreso se extendió irremisiblemente hacia el Oeste. 

                        Se dice también que en este tránsito Doniphon representa lo viejo que termina y Stoddard lo nuevo que se anuncia, y que John Ford no intenta siquiera disimular su preferencia por la sociedad de los hombres fuertes y tranquilos. Yo creo que Ford nos muestra, además, algo más esencial y decisivo, que seguramente requiere por igual de ambos personajes, el ingenuo Stoddard y el descreído Doniphon, y que se desarrolla no en los espacios abiertos del western tradicional, sino en los claroscuros de los porches y las estancias íntimas, donde se producen las transiciones emocionales que nos cambian para siempre. 

                        Ford nos está mostrando el momento fundacional y telúrico en el que se unen la justicia y la fuerza. Como ya nos dijo Pascal, ambas potencias deben combinarse para su mutuo provecho: “Justicia, fuerza. Es justo que lo justo sea obedecido, es necesario que lo más fuerte sea obedecido. La justicia sin la fuerza es impotente; la fuerza sin la justicia es tiránica; la justicia sin fuerza encuentra oposición, porque siempre hay malvados; la fuerza sin la justicia es indeseada. Hay, pues, que unir la justicia y la fuerza, y conseguir así que lo justo sea fuerte, y que lo fuerte sea justo”.

                        Como resulta que la fuerza imperante era injusta, Ford consigue que la justicia sea fuerte. Podía elegir muchas formas para que esto ocurriera. Pero elige la del voluntario sometimiento, que se produce a la vez por imperativo moral y por amor. Así, cuando finalmente el abogado presa de la ira y por tanto vencido y con sus convicciones arrasadas reta a Liberty a un duelo perdido de antemano, Doniphon desde la oscuridad de una esquina dispara camuflando su tiro con el de Stoddard, mata al bandido y salva al abogado, que intuía amado por Hallie. Doniphon mantiene en secreto su acción que solo revela más tarde al propio Stoddard para librarle de sus escrúpulos y evitar que renuncie a su designación como representante en la Convención del Estado, cuando ya sabe que es correspondido por Hallie. Y con ello todo el mundo cree, con convicción consentida por Stoddard, que es el abogado el ejecutor de Valance. Así se crea el mito del abogado íntegro y valiente que llega a senador.

                        Doniphon no obra pensando en las consecuencias de sus actos para la comunidad, ni en qué habría de derivarse para la comunidad política de sus actos, ni porque piense que estos pudieran tener algún tipo de comunicación discursiva con los ajenos, y mucho menos por la opinión que los demás pudieran tener de su conducta, o porque esta pudiera tenerse por virtuosa. Sus actos no pueden enmarcarse en teorías éticas basadas en la virtud, de carácter pragmático o consecuencialista, y tampoco en las de tipo discursivo o comunicativo.

                        Doniphon obra como lo hace por imperativo deontológico, porque las cosas deben hacerse así y no de otro modo para toda persona que se tenga como tal y quiera extender las consecuencias de sus actos a toda situación similar, al modo del imperativo categórico kantiano. Y el origen último de ese convencimiento es tanto la propia calidad del hombre, como el amor, en cuanto en un acto supremo de desprendimiento, Doniphon intuye que salva al abogado para la felicidad de su amada.

                        Ford sitúa entonces el origen de convivencia social en la justicia, el de la justicia en la fuerza, y por fin, el de la limitación de la fuerza en el sentimiento. Es cierto que ya estamos prevenidos sobre la influencia de las emociones en la ética. Martha Nussbaum nos enseñó mejor que nadie cómo la repugnancia y la vergüenza pueden influir indebidamente en la formación de los cánones morales, y un burdo Patrick Devlin hizo efectivos tales riesgos al proponer que el asco y la repugnancia generalizadas hacia ciertas conductas pudieran servir de base a la exclusión.

                        Pero Ford no resulta acreedor de reparo alguno al respecto, ni se siente compelido a ofrecernos mayores justificaciones, porque además del sentido innato de lo debido, el sentimiento que mueve a Doniphon es como dijimos el amor, y no cualquiera de ellos, sino la variante más noble, el que sustenta todo sacrifico y toda renuncia, el que sirve de cimiento a cuánto de bueno puede aspirar el ser humano. Y como también intuyó Platón, habiendo amor no hacen falta ya leyes ni otros artificios.

                        Por si existía alguna duda de que es la fuerza justa la que derrota a la brutalidad, Ford nos muestra como tras el falso duelo y la muerte de Valance, cuando sus secuaces intentan promover el linchamiento de Stoddard, un Doniphon que ya ha contemplado a su amada abrazar al abogado e inicia su desquiciamiento, derrota y expulsa a esos hombres menores, mequetrefes frente a él. 

                        Doniphon es en efecto la representación más depurada del héroe clásico, es decir, aquel que cumple su destino que es también su obligación, si es preciso hasta la propia destrucción. Doniphon ejecuta de propia mano su aniquilación. El director nos sugiere que Tom se abandona al alcohol. Prende fuego a la casa que habría de compartir con Hallie, en una escena sobrecogedora en la que es salvado por su fiel Pompey para aún preocuparse por la suerte de los caballos, deja de portar pistola y de ser el hombre respetado y admirado en el pueblo y se sume en el olvido. Cuando Stoddard vuelve a Shinbone, y cuenta a los periodistas que su intención es asistir al entierro de Doniphon, muy pocos recuerdan quién fue aquel hombre.

                        Nos encontramos entonces ante un pobre ataúd de madera coronado por un cactus, la flor que tanto amaba el finado, anónimo y desconocido. Pero cuando termina la película Ford ajusta cuentas, porque al conocer la inmensa dimensión del personaje, sentimos que de alguna forma su grandeza nos estaba reservada para ser apreciada en todo su esplendor y dignidad. Así lo entiende también uno de los periodistas que, tras escuchar impactado el relato, recordar el curriculum del senador y señalar que podría ser el próximo vicepresidente de los Estados Unidos, nos dice que no contará la verdad al público porque “esto es el oeste señor, y cuando los hechos se convierten en leyenda no es bueno imprimirlos”.

                        Con esa decisión el periodista afirma la dimensión legendaria del personaje, y a la vez hace decaer otro poco la consideración del senador, que acepta de nuevo pragmáticamente el ocultamiento de los hechos en su propio beneficio, como ya hizo años antes en la Convención del Estado; una apasionada, caótica, esperanzada y en parte extravagante asamblea, que proporciona la simbología de la retórica y la sugestión frente a la firmeza y el descreimiento de un Doniphon que se muestra al final de la secuencia, al borde ya de su precipicio personal.

                        Pero la liquidación definitiva la reserva Ford para la última escena. Hallie ya ha proclamado que allí está su hogar y su corazón, y ha reconocido que ella ha colocado la flor de cactus sobre el ataúd. Cuando el revisor del tren, alborozado, proclama que desplegaba sus amabilidades muy a gusto por el hombre que mató a Liberty Valance, Stoddard interrumpe el gesto con el que iba a encender su pipa y apaga frustrado la cerilla, y Hallie, también conocedora del secreto, suspira conmovida. Creemos percibir que ella mantuvo quizá el amor por Doniphon de manera íntima y secreta, del mismo modo que se había preservado la hazaña para nuestra admiración.

DESPIDOS PARA DUMMIES. CUÁNTOS TIPOS DE DESPIDO HAY, QUÉ ES UN DESPIDO COLECTIVO Y PORQUÉ HAN ANULADO EL DE LA TVV. (II)

                En esta segunda parte nos vamos a centrar en el despido colectivo.

                Como hemos visto en la anterior entrada, se trata de un despido objetivo cualificado por el número de trabajadores a los que afecta. Y por eso mismo, por sus efectos y trascendencia, el empresario no puede adoptar directamente la decisión, sino que tiene que seguir un trámite previo. Antes de la famosa “reforma laboral”, esto es, antes del verano de 2012, los despidos colectivos eran autorizados en sede administrativa tras la tramitación de un expediente. Eran los famosos “ERES´s”. Actualmente ya no es apropiado denominarlos así, porque no hay expediente administrativo alguno, sino un periodo previo de consultas que puede terminar o no con acuerdo entre el empresario y la representación de los trabajadores, y tras el cual se adoptar la decisión extintiva.

                La situación normativa actual presenta algunas complejidades y dificultades, a las que no me referiré porque como anuncié al principio de la primera parte, este comentario no está destinado a especialistas sino a legos interesados en completar su información sobre este tema. Pero lo que ahora nos interesa es destacar que ese previo periodo de consultas está bastante formalizado, el menos en lo que se refiere al tipo de información y documentación que debe proporcionar el empresario. Para el que tenga curiosidad, bastará echarle un vistazo al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, y al RD 1483/2012 de 20 de octubre, para saber de lo que estoy hablando.

                Por cierto, la existencia de ese periodo de consultas, así como la necesaria transmisión de información, no es un capricho del legislador, ante ni post reforma, sino una imposición de las Directivas Comunitarias en la materia, de necesaria trasposición en España.

                Pues bien, como ocurría en el caso de los despidos objetivos individuales, el despido colectivo también puede ser impugnado judicialmente, en este supuesto directamente ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma. Aunque con fuertes restricciones para los trabajadores individualmente considerados, porque los reclamantes naturales son colectivos, en concreto la representación de los trabajadores.

                Y como en aquel caso, aunque con alguna variación en la terminología, los despidos colectivos pueden declararse nulos, cuando vulneran derechos fundamentales, o incumplen los requisitos formales relativos a la realización del periodo de consultas y entrega de documentación. Ajustados a derecho si cumplidos tales requisitos se acreditan las causas objetivas invocadas, en cuyo caso los trabajadores consolidan la indemnización de 20/12 que aludimos en la primera parte. O no ajustados a derecho, cuando se cumplen los requisitos formales pero no se acreditan las causas, con efectos discutibles pero que no creo puedan disociarse de los generales que también comentamos en la introducción: opción entre indemnización o readmisión.

                En este momento debemos retener un dato esencial. Es consustancial al despido colectivo el cumplimiento de ciertos requisitos formales ineludibles por imperativo legal. Y también por imperativo legal su desconocimiento lleva aparejada la declaración de nulidad.

                Ahora podemos ya valorar, aún por encima y muy someramente, la sentencia del TSJ de Valencia de 4-11-13 (proced. 17/12) que anuló el despido colectivo de la entidad RTVV. Por cierto, debo decir que en el caso concreto y por la fecha del despido, el reglamento aplicable era uno del año 2011, anterior al aprobado por el RD 1483/21 que antes mencioné. Pero el contenido por lo que ahora nos interesa es prácticamente idéntico, sin perjuicio de diferencias procedimentales que no vienen al caso.

                En todo caso, la sentencia en cuestión rechaza que existan algunas irregularidades formales que también se invocaban por la representación social. Pero concluye que sí se cometieron otras, y en verdad de manera poco discutible por lo que se explica. En efecto, uno de los requisitos exigidos entonces y ahora, es que el empresario proporcione el listado de los trabajadores que van a ser afectados por la medida, o especificación de los criterios objetivos para su selección.

                Pero tal como explica la sentencia, RTVV dejó de facilitar información sobre si se iba a despedir a trabajadores de la entidad radicados fuera de la Comunidad Autónoma de Valencia. Sustrajo del informe inicial información sobre el coste de la externalización de algunos servicios. Propuso criterios de selección tan abiertos y abiertos que permitían decisiones totalmente subjetivas, y de hecho bastaba adscribir a un trabajador a un puesto u otro para liberarlo del despido o “condenarlo” al mismo. Cambió tales criterios una vez aprobados, para aplicar otros distintos, cuando ya se había producido el cese de parte de los trabajadores. Y finalmente se “salvó” a casi 200 trabajadores que inicialmente sí estaban incluidos en las listas de despedidos. Y además de todo lo anterior, se informa de que en realidad el periodo de consultas no fue propiamente tal, desde el momento en que la entidad se veía ahormada por los objetivos previamente fijados en el informe de la consultora que había intervenido en el proceso.

                Llegado este punto y tras escuchar algunos comentarios en medios de comunicación sobre esta sentencia, no me resisto a realizar dos últimas observaciones.

                En primer lugar, y por lo que respecta a la calidad y oportunidad de la sentencia en cuestión. Después de explicar cuándo no se puede, sino que se debe declarar la nulidad de un despido colectivo, creo que existe poca duda sobre la decisión del Tribunal. La sentencia es sólida, está bien explicada y creo poco probable que cualquier otro Tribunal de España hubiera adoptado una decisión distinta. Por cierto, que ya se había declarado la nulidad de otro despido colectivo en un caso similar, el del Ayuntamiento  de Jerez de la Frontera, en el cual se proporcionaron criterios de selección aparentemente válidos, que fueron desconocidos en la práctica de forma por completo arbitraria, mostrándose entonces aquellos como una mera excusa formal. Tal despido fue también anulado por la sentencia del TSJ de Andalucía de 20-3-13 (proced. 11/12).

                A veces se producen sentencias judiciales que pueden ser discutibles porque quienes las dictan asumen un papel que no les corresponde como jueces en un estado de derecho. Desde cualquiera de las perspectivas técnicas posibles, esta no es una de ellas.

                En segundo lugar. Parece que en el caso concreto se han producido algunas disfunciones en la forma de planificar y ejecutar el despido. Puede que sean compartidas. Esto es, que la consultora que ideó el proceso no tuviera en cuenta de manera suficiente los criterios jurisprudenciales y judiciales sobre cuándo concurre buena fe en un proceso de consultas. Y que los responsables de la RTVV y/o de la Comunidad Autónoma terminaran de rematar la situación generando presiones e imponiendo soluciones improvisadas.

                Pero ya se sabe amigos:

                “Vita brevis, ars longa, occasio praeceps, experimentum periculosum, iudicium difficile.”

DESPIDOS PARA DUMMIES. CUÁNTOS TIPOS DE DESPIDO HAY, QUÉ ES UN DESPIDO COLECTIVO Y PORQUÉ HAN ANULADO EL DE LA TVV. (I)

                Como ya he tomado por costumbre en alguna entrada anterior, aviso. Este comentario es de complejidad media-baja. No está pensado para expertos sino para legos o no juristas, que no sepan muy bien cómo se regula el despido en España y qué es un despido colectivo. Sin embargo para que no quede excesivamente largo e intragable, voy a dividirlo en dos partes. En esta primera explicaré los tipos de despido que existen y sus consecuencias. En la segunda me centraré en explicar qué es un despido colectivo y a comentar la sentencia que ha anulado el de la TVV. A por ello.

                A pesar de lo que mucha gente cree, en España existen diferentes tipos de despidos. Tres en realidad, aunque uno de los tipos se considere asimilado a otro de ellos a efectos procesales. Veamos.

                En primer lugar, si un trabajador realiza una conducta recriminable por constituir un ilícito laboral (por ejemplo, sustrae material de la empresa o insulta a un compañero), puede ser objeto de un despido disciplinario. Si eso ocurre, puede presentar demanda ante la jurisdicción social, que calificará su despido de tres maneras posibles. Nulo en el caso de trabajadores especialmente protegidos (por ejemplo una mujer embarazada) o si se han vulnerado derechos fundamentales del trabajador; en este caso la empresa debe readmitir forzosamente al trabajador con abono de los salarios de tramitación. Procedente si se acreditan los hechos y estos tienen suficiente gravedad; en este caso se convalida la decisión de la empresa, y el trabajador no tiene derecho a compensación alguna. E improcedente, si existen defectos formales, no se acreditan los hechos imputados, o estos no tienen la gravedad necesaria; en este caso la empresa puede optar entre readmitir (con abono de los salarios de tramitación) o abonar una indemnización (sin salarios) que en el momento actual, por simplificar y prescindiendo de cuestiones de derecho transitorio, está en 33/24. Es decir, 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades.

                Conviene saber que este tipo de despido disciplinario puro, aunque sirve de referencia procesal para el resto, es con diferencia el más infrecuente en la práctica. No existen a este respecto estadísticas fiables, porque las oficiales existentes no diferencian los despidos disciplinarios de los asimilados. Pero no creo que exista mucha discrepancia si digo que dentro del conjunto de los despidos no objetivos, los disciplinarios rondan el 5%, debo decir que “tirando por lo alto”.

                En segundo lugar nos encontramos con los llamados “despidos asimilados”. En este caso el empresario afirma que no está realizando un despido, sino otra serie de cosas muy distintas. Por ejemplo, que ha terminado una relación laboral temporal, o que no existen plazas vacantes para que reingrese el excedente. Pero el trabajador no está de acuerdo con esta decisión porque entiende que en realidad el empresario ha realizado un acto fraudulento antes (al contratarle) o después (al negarle el reingreso). También en este caso el trabajador puede demandar para dilucidar si existe o no despido. Si es el empresario el que tiene razón, no existe despido alguno que pueda calificarse. Pero si es el trabajador el que la tiene, entonces el juez dirá que existe despido (asimilado al disciplinario), y calificará de alguna de las maneras que hemos visto antes, y exactamente con las mismas consecuencias.

                Esta modalidad es con diferencia, la más común en la práctica. No solo es abrumadoramente superior a la de despidos disciplinarios propios, sino que tradicionalmente ha sido también muy superior a la última modalidad, la de despidos objetivos.

                Por último, cuando el empresario despide por causas ajenas a la conducta del trabajador, que por el contrario tienen que ver con la propia empresa, esto es, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, entonces estamos ante un despido objetivo. Después de las últimas reformas laborales, incluida la promulgación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los despidos objetivos quedan de la siguiente manera:

                Un despido por causas objetivas es siempre lo que es y tiene en todo caso las mismas causas que se enjuician de la misma manera. Pero el ordenamiento diferencia según el número de trabajadores que afecte; es lo que llamamos “umbrales”. Si está por debajo de esos umbrales, y afecta a menos trabajadores de una empresa, entonces hablamos de despido objetivo a secas. Lo puede acordar directamente el empresario sin otros requisitos previos salvo los de forma exigibles a la carta que lo comunica, y si el trabajador no está conforme puede presentar demanda en la jurisdicción social. Pero si está por encima de los umbrales y afecta a más trabajadores, entonces se denomina “despido colectivo”, aunque en realidad no deja de ser un despido objetivo. La diferencia con el anterior es que el empresario no puede acordar directamente la extinción, sino que tiene que desarrollar antes un proceso previo de consultas con la representación de los trabajadores, que además tienen ciertas restricciones para reclamar, que no puedo explicar aquí.

                Es importante reseñar que a diferencia de los otros despidos, en estos objetivos, individuales o colectivos, el trabajador siempre percibe indemnización. Si concurre la causa y está acreditada, el despido es procedente (o ajustado a derecho en la terminología de los colectivos), y al trabajador le corresponde una indemnización de 20/12. Y si es nulo o improcedente (o no ajustado a derecho), entonces los efectos son los mismos que los ya comentados para el disciplinario puro, y la indemnización opcional para el improcedente sería la que dijimos antes para aquel, esto es, 33/24.

                En cuanto a su frecuencia, los despidos objetivos (individuales o colectivos) han sido históricamente minoritarios con respecto al bloque de los no objetivos. Han sido muchos más que los disciplinarios puros, y menos que los asimilados, aunque en los últimos tres años han experimentado, por obvias razones, un crecimiento muy fuerte.

                Por cierto que estos datos suscitan algún comentario sobre el coste de los despidos. En concreto, algunos comentaristas no especializados dicen a veces que el despido en España se ha abaratado enormemente y que ahora solo se paga 20/12. Esta afirmación, sin más explicaciones, es un disparate, no porque se diga que el despido está barato o no, cuestión opinable en la que no voy a entrar, sino por adjudicar un coste al despido que no se corresponde con la realidad.

En efecto, a 20/12 se pagan los despidos objetivos (individuales o colectivos) que se reconocen o declaran procedentes porque concurre causa, esto es, generalmente y en el actual momento histórico, porque la empresa suele tener fuertes pérdidas y tiene que ajustar su dimensión. Pero estos mismos despidos objetivos declarados improcedentes (o no ajustados a derecho), y todos las demás modalidades en caso de improcedencia, pagan 33/24.

                Para que os hagáis una idea, y por tomar un año en medio de la crisis, el 2011. En ese año perdieron su empleo por despido, es decir, sin considerar otras causas como fin de contratos temporales, la friolera de 667.000 personas. Pues bien, de ellas solo 268.000 lo fueron por despidos objetivos (189.000 individuales y 79.000 por despidos colectivos). Aunque no cuento con datos fidedignos sobre cuántos reconocimientos o declaraciones de improcedencia resultaron en cada caso, juzgad vosotros mismos sobre la incidencia de cada cuantía o monto indemnizatorio para cada clase de despido.

                Hasta aquí por hoy. Mañana si nada lo impide, despidos colectivos y el caso de la TVV.

LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO Y SU REPERCUSIÓN EN LA CONTRATACIÓN LABORAL.

I.- INTRODUCCIÓN

 

                  En este trabajo abordaré, aún de forma sucinta, la dimensión constitucional del derecho al trabajo, analizando el alcance con el que ha sido delimitado por el Tribunal Constitucional Español. Para ello haré un recorrido por algunos Pactos y Tratados Internacionales en la materia, como paso previo para dilucidar si el perfil con el que tales instrumentos abordan el derecho al trabajo se corresponde con las soluciones aportadas por el TC. Y finalmente pondré en relación el estado de la materia con la figura del contrato único, recientemente propuesto por algunos agentes sociales.

 

II.- EL TRATAMIENTO DEL DERECHO AL TRABAJO EN LOS TEXTOS INTERNACIONALES

                  El derecho al trabajo se configura de manera un tanto compleja en los textos internacionales en la materia, no por la dificultad de su regulación, sino porque se concibe de manera no unidimensional o unitaria, sino multidimensional o fragmentada al menos en dos manifestaciones principales. Así, no parece que se quiera aludir a la misma realidad ni regularse del mismo modo el derecho al trabajo entendido como libertad de acceso al trabajo elegido, al desarrollo del mismo, o incluso a la promoción de una economía productiva que propicie tal acceso, que cuando los textos en cuestión inciden sobre el contenido de la relación laboral así constituida, sus garantías privadas y colectivas, o incluso las condiciones del cese en el trabajo.

                  Consideraremos a este respecto tres textos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el Convenio de la OIT nº 158. Y ello advirtiendo de que la naturaleza de los tres citados es muy diversa. En efecto, el primero y el segundo inciden de manera directa en la forma en que el derecho al trabajo se configure en cada país, y en concreto sobre el contenido posible del mismo y si incluye garantías específicas de estabilidad en el empleo. Por el contrario el Convenio de la OIT se sitúa en un escalón conceptual distinto, en cuanto otorga protección frente al despido, con independencia de la configuración que del derecho al trabajo se haga en cada uno de los países suscriptores.  

                  La diferencia no es baladí, porque si resulta que los  preceptos constitucionales deben interpretarse en España de acuerdo con los dos primeros instrumentos, entonces bien podría predicarse que el derecho al trabajo tal como se configura en el art. 35 de la CE incluye ciertas garantías de estabilidad en el empleo, y no podría prescindirse de ellas sin cambiar la constitución, o la interpretación que del precepto hace el TC. Mientras que el Convenio de la OIT implica un compromiso del estado suscriptor con aquellas garantías de manera añadida y con independencia de la configuración constitucional del derecho al trabajo. En definitiva, si se considera que las indicadas garantías se integran en el citado art. 35, se elevarían a rango constitucional. No así si se entendieran derivadas del Convenio OIT.

 

      A.- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966

                  El PIDESC dentro de su parte III, regula derechos de contenido socio-cultural en sus arts. 6 a 8, de los cuales a su vez el último citado se refiere a derechos y libertades colectivas (sindicación y huelga) que no interesan en este momento. Por su parte, el art. 6 reconoce el “derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”, estableciendo al respecto que los estados partes “tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.

                  No parece muy aventurado sostener que en tal declaración general se hace referencia al derecho de acceso y mantenimiento al empleo, como medio fundamental e insustituible de toda persona para ganarse la vida, subvenir sus necesidades y las de su familia a cargo, y desarrollar su personalidad, pero no al contenido de la relación laboral así constituida. Y por si cupiera alguna duda al respecto, continúa el precepto: “Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnicoprofesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”.

                  Nos encontraríamos ante una dimensión político-social-económica del derecho al trabajo, centrada de manera indudable en la creación y mantenimiento de los pilares que puedan propiciar el acceso al trabajo en el sentido ya indicado. Por el contrario, es en el precepto siguiente, el art. 7, en el que se alude a las garantías mínimas de la relación laboral así constituida, para mencionar la retribución, las condiciones de existencia dignas, la seguridad e higiene en el trabajo, la promoción en el trabajo, y el descanso derivado de la limitación de jornadas, así como del disfrute de descansos y vacaciones retribuidos. Sin embargo, resulta que en este apartado, dedicado a ese segundo aspecto o dimensión de las garantías aplicables a la relación laboral, no se menciona las que podrían derivarse del cese en el trabajo.

                  Esta primera aproximación no agota la manera en que el PIDESC aborda el tratamiento del derecho al trabajo, en cuanto debería considerase igualmente la Observación General nº 18 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que aborda precisamente el derecho al trabajo tal como se perfila en el art. 6 que venimos comentando. Conviene señalar a este respecto, que si bien las observaciones del citado Consejo no parecen constituir extensiones  normativas de los preceptos a la vista de la parte IV del Tratado, sí pueden tenerse como valiosos criterios para su interpretación.

                  En el sentido indicado, no constituye objeto propio de un trabajo de estas dimensiones, el abordar en profundidad el contenido, de cierta amplitud, de la Observación General reseñada. Pero resulta imprescindible hacer notar que tras realizar una delimitación del “trabajo digno”, la Observación parece pasar sobre la cuestión del despido de manera muy somera, lo cual puede resultar lógico si se considera la pluralidad de culturas jurídicas de los diferentes estados partes. Pero aún así, se integra en el concepto del trabajo digno “el derecho a no ser privado injustamente de empleo”, aunque con posterioridad no se realiza un desarrollo autónomo de la cuestión, sino por remisión al Convenio Nº 158 de la OIT, del que se dice que “establece la legalidad del despido en su artículo 4 e impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente”.

                  Fuera de tal declaración, la Observación General comentada incide más bien en definir las obligaciones jurídicas generales y específicas para “velar por la realización progresiva del ejercicio del derecho al trabajo” y por la adopción de las “medidas dirigidas a lograr el pleno empleo”. Y en tal ámbito y al tratar las medidas de protección ante los incumplimientos de “la obligación de proteger”, señala que los mismo se producen “cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros. Abarca ciertas omisiones, como el hecho de no reglamentar la actividad de particulares, de grupos o de sociedades para impedirles que vulneren el derecho al trabajo de otras personas; o el hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido improcedente”.

                  Llegado este punto, podemos concluir que el tratamiento del PIDESC del derecho al trabajo se desarrolla en las siguientes grandes líneas: en primer lugar, se define como un derecho personal y subjetivo de acceso libre al empleo, emparentando el mismo más bien con la existencia de las condiciones socio-económicas que lo propicien, sin mención directa a las garantías de permanencia en el trabajo. En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, nada impide que como se dice en la Observación General nº 18 que hemos comentado, el contenido del “derecho digno” al que con toda seguridad se refiere el Pacto, se integre con cierto grado de protección para el caso de cese en el trabajo, que dependerá en todo caso de la práctica de cada país. En tercer lugar y para terminar este punto, la protección aludida parece concebirse de manera muy amplia y abierta, por remisión a otros textos internacionales, y en todo caso vinculada más bien a las consecuencias del cese improcedente que a concretas recomendaciones sobre las causas de éste, que por otra parte resultarían tremendamente difícil de definir, como ya he indicado, a la vista de la pluralidad de legislaciones nacionales concernidas.

 

 

      B.- La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

                  Por su parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea o Carta de Niza, regula los dos aspectos indicados del derecho al trabajo de manera también muy clara y delimitada, y a diferencia del texto anterior, alude de forma expresa a la protección por despido en uno de dichos ámbitos.

                  Como es bien sabido, la Carta de Niza contiene una regulación de los derechos reconocidos mucho menos expresiva y sistemática de la acostumbrada en algunas dogmáticas nacionales, y con seguridad, de la que quizás esperaran las refinadas doctrinas científicas germánica, italiana o española. Pero aún con eso puede reconocerse con toda claridad los que se corresponderían a los derechos fundamentales de primera y segunda generación, esto es, los personales de vida, libertad y dignidad, y los políticos y de participación, que se contienen en los capítulos I, II, en parte el III y V, de los de tercera generación, esto es, los derechos sociales que a la manera Alexyana, se configuran como principios de carácter programático más que como derechos propiamente dichos, que se contienen en los capítulos III y IV.

                  En este ámbito sistemático la Carta recoge en su art. 15, dentro del capítulo II dedicado a las “libertades”, lo que denomina como “libertad profesional y derecho a trabajar”, en el que proclama que “Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada”. Que “Todo ciudadano de la Unión tiene la libertad de buscar un empleo, de trabajar, de establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro”. Y por último, que “Los nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión”.

                  Como podrá observarse, nos encontramos ante el tipo de declaraciones generales relativas a las garantías de libre acceso al trabajo o la actividad profesional, pero eludiendo en este caso a cualquier mención a las condiciones socio-económicas generales para crear empleo y acceder al mismo. Lo que importa al constituyen europeo es la proclamación de la libertad personal y de movimiento, en la línea de los más respetados principios históricos de la entonces Comunidad Europea, además de la  igualdad (equivalencia en las condiciones de trabajo), en lo que se refiere a la consideración de los nacionales de terceros países.

                  Hay que avanzar hasta el capítulo IV dedicado a la solidaridad, para encontrar una regulación de derechos propiamente sociales, de carácter colectivo (información y consulta de los trabajadores, negociación y acción colectiva), e individual (derecho de acceso a los servicios de colocación, condiciones de trabajo justas y equitativas, protección del trabajo infantil y de los jóvenes en el trabajo, y por lo que ahora interesa, protección en caso de despido injustificado).

                  Para la Carta de Niza el derecho al trabajo tiene dos versiones. Una que afecta a la libertad individual de la persona que pretende desarrollar una actividad profesional, y una segunda que atañe ya a las condiciones de la relación laboral instituida, en concreto para el caso de cese en el trabajo, que se concibe de una manera parcial, una vez más no tanto en relación a la posible causalidad, sino a la defensa para el caso de su defecto, por cuanto se dice en el art. 30 que “todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”.

 

     B.- El Convenio de la OIT nº 158

                  Como ya adelanté en su momento, el Convenio de la OIT no incide de manera directa en la configuración del derecho al trabajo, y por tanto no tiene porqué ofrecer una definición conceptual del mismo, ni de su contenido. Tiene por objeto diseñar una protección frente al despido, y así lo hace, con independencia de la configuración de aquel derecho en cada estado suscriptor.

                  Como consecuencia de ello, las definiciones y previsiones del Convenio inciden de manera directa en el despido mediante el establecimiento de las siguientes garantías:

            a/ la adopción de un sistema de causalidad, en cuanto el art. 4 establece que “no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. Para luego definir qué circunstancias no podrán considerarse nunca como causa justificada a los efectos indicados.

            b/ la previsión de un sistema suficiente de defensa para el trabajador, basado en procesos judiciales con las suficientes garantías, que incluyen la atribución de la carga de la prueba de los hechos invocados como causa del despido al empresario y

            c/ el cierre del sistema mediante un sistema alternativo que contempla la restauración de la relación laboral y si ello no fuera posible, el pago de indemnizaciones adecuadas. Señala a este respecto el art. 10: “si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el

pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.

                  En definitiva, y sin perjuicio de otras previsiones que no interesan en este momento, el Convenio establece un sistema causal de despido, pero que no impone la intagibilidad de la relación laboral en caso de inexistencia o insuficiencia de causa.

 

III.- EL TRATAMIENTO DEL DERECHO AL TRABAJO EN ESPAÑA

      A.- La regulación en la Constitución Española

                  Con estas breves consideraciones quizás estemos ya en mejores condiciones de analizar el alcance del derecho al trabajo en la normativa española.

                  En primer lugar, debemos resaltar que la Constitución Española en su art. 35 realiza una declaración de cierta heterogeneidad, en cuanto que, prescindiendo de la configuración del trabajo como un derecho-deber, y de la avocación de regulación de un estatuto de los trabajadores, reconoce sin otros comentarios “el derecho al trabajo” y “a la libre elección de profesión u oficio”. Estas declaraciones parecen enmarcarse en aquellas generales que afectan a los derechos de libertad personal que ya vimos en los textos internacionales, que sustentan la configuración moderna del trabajo libre como único posible, y de las que difícilmente pueden extraerse otras consecuencias en cuanto a su contenido, consideradas por sí solas.

                  A lo anterior se une otra mención a los derechos “a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”, lo cual se refiere más bien a las garantías básicas e irrenunciables del contenido de la relación laboral. Y conviene reseñara que en todo caso, tal precepto se enmarca en la sección II del capítulo II del título primero, esto es, los derechos citados carecen de la condición de derechos fundamentales, y por ello no tienen la máxima protección garantizada en el texto constitucional.

                  Por su parte, dentro del capítulo III del mismo título, dedicado a los principios rectores de la política social y económica, el art. 40.1 en el marco de la preocupación por “el progreso social y económico” y por la “distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica”, proclama que los poderes públicos “de manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo”. Culmina el párrafo segundo del mismo precepto señalando que “asimismo, los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados”.

                  Tampoco corresponde a un trabajo como el presente abordar un estudio en detalle de las opciones sistemáticas de la constitución en el tratamiento del derecho al trabajo, que pueden resultar hasta cierto punto incompletas y que se han tratado por la doctrina en la materia, salvo para dejar dicho lo siguiente, en cuanto interesa a posteriores desarrollos.

                  Por un lado, debe insistirse en que la primera declaración y la de mayor rango dentro de la CE, es como ya dije la contenida en el art. 35, que a su vez se refiere por un lado al derecho al trabajo y la libre elección de la profesión u oficio como emanación elemental de los derechos de libertad, y por otro a contenidos de la relación laboral constituida que se consideran de especial relieve y merecidos de especial protección; estos son la promoción profesional y la remuneración suficiente sin discriminación por razón de sexo.  De manera completamente autónoma de lo anterior, el art. 40, con rango inferior en cuanto se incluye en los principios rectores, y heterogénea, la Constitución se refiere a las políticas de pleno empleo, sin definirlas como no podía ser de otro modo, y vuelve a aludir a condiciones o garantías atinentes al contenido de la relación laboral, en este caso la formación, la seguridad e higiene y el descanso retribuido.

                  La primera impresión de tal esquema es que el contenido específico relativo a las garantías para el cese de la relación laboral, y de manera más concreta las que se refirieran a una cierta manera de concebir y regular el despido, no se encuentran contenidas en aquellas previsiones. Tal vez el constituyente fue prudente porque a pesar de la previsible continuidad en ciertos aspectos relevantes del derecho laboral patrio, podía pensarse que la orientación y el diseño de las grandes líneas maestras de las cuestiones laborales resultantes de la sociedad democrática que surgía del nuevo pacto de convivencia, podía en definitiva cristalizarse en principios o modelos de trabajo muy distintos, o al menos en orientaciones distintas dentro de un marco más amplio más o menos consolidado en nuestra cultura jurídica.

                  Por lo demás podían surgir dudas y tensiones de cierta intensidad sobre qué tipo de políticas socio-económicas podían resultar más apropiadas para respaldar situaciones próximas al pleno empleo. Y desde otro punto de vista la Constitución, además de garantizar el marco de un estado social y democrático de derecho, y también por ello y en gran medida del bienestar, no podía limitar más allá de lo imprescindible las opciones políticas resultantes de la deliberación democrática. En el terreno de las meras hipótesis y por lo que ahora nos interesa, igual podía patrocinarse que el pleno empleo podría derivarse de un derecho del trabajo más flexible y permisivo con las facultades empresariales, o por el contrario más estricto en la garantía de la estabilidad en el empleo, y todo ello dentro de una economía socialdemócrata e intervenida, o de libre mercado, y cualquiera de las combinaciones posibles entre esos cuatro factores cabrían en el modelo constitucional.

 

      B.- El tratamiento del asunto por el Tribunal Constitucional

                  A pesar de lo anterior, el Tribunal Constitucional de manera ciertamente temprana, en su st. 22/81 de 2-7, realiza una declaración que por lo visto hasta el momento, amplía el contenido constitucional del derecho al trabajo, dotándole también de la garantía de estabilidad, que a mi juicio no se encontraba prevista en el texto del art. 35 de la CE. Y desde este punto de vista, la resolución en cuestión resulta ciertamente parca cuando no insuficiente. En efecto, no se trata de que el TC, a la vista de los instrumentos internacionales en la materia, no pudiera integrar el contenido del mentado precepto, sino que en materia tan sensible y susceptible de discusión, se precisaba de un razonamiento reforzado que el propio Tribunal tantas veces ha exigido, pero que en aquel caso simplemente desconoció sin más.

                  En efecto, además de que el art. 10.2 de la CE, al avocar la interpretación según pactos internacionales lo haga en relación a “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce”, mención que tomada en sentido estricto, a mi juicio no admisible, no permitiría integrar interpretativamente del modo indicado derechos que no tuvieran la condición de fundamentales como es el caso, resulta que el derecho al trabajo, de contenido muy diverso, y seguramente de creación puramente legislativa en buena medida, no podía despacharse en su configuración de manera tan apodíctica como simplista.

                  A pesar de ello, el TC en la mentada resolución, dice sin más: “El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa. En su dimensión colectiva el derecho al trabajo implica además un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo, pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra parte de la misma”. Y nada más dice al respecto, de manera que nos quedamos sin conocer la causa de tan capital declaración.

                  Resulta significativo consignar que hasta donde puedo conocer, el TC no ha vuelto a pronunciarse en tales términos. En efecto, la 20/94 de 27-1 que suele  citarse al respecto, no se refiere al contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, sino a una cuestión bien distinta, a saber, al valor tuitivo que para el trabajador supone el acceso a los tribunales para discutir el cese o el despido acordado por el empresario, por cierto, tras realizar la trascendental declaración de que la configuración de las relaciones de trabajo que tienen sede constitucional en el art. 35 de la CE “se defiere al legislador”. Pero con independencia de ello, lo que señala tal resolución es que “la reacción frente a la decisión unilateral del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador, abstracción hecha del procedimiento para ello como factor formal de garantía y de las consecuencias que acarree legalmente, y en especial las económicas (indemnización), es uno de los aspectos básicos en la estructura de los derechos incluidos en ese precepto constitucional y a su vez se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás de la misma naturaleza, como el de huelga o de sindicación e incluso del que garantiza la tutela judicial efectiva (SSTC 7/1993 y 14/1993). En efecto, la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 C.E.), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máxime si ello acontece a título individual y no colectivo”.

                  Pero tal declaración no puede aislarse ni del caso decidido, ni de la propia naturaleza del derecho fundamental de tutela judicial efectiva. En efecto, el derecho del art. 24 CE es el único de los fundamentales, como derecho procesal que es, de carácter subsidiario, formal o de garantía, esto es, existe en función de un derecho previo o interés que reclama protección. Pero si el legislador ordinario, sin alterar el contenido de los derechos que pueda considerase indisponible por su vinculación a derechos fundamentales, altera la regulación en una materia, y suprime el derecho o parte de su contenido, o condiciona su ejercicio, entonces el derecho de tutela judicial efectiva no puede tener una extensión mayor que la correspondiente a la efectividad posible del derecho sustantivo. A la vista de tal premisa insoslayable, resulta que en el supuesto de la st 20/94 del TC, se decidía si se había calificado correctamente a un trabajador como ordinario o con relación laboral especial de carácter histórico que permitía el cese sin indemnización por la pérdida de confianza, resultando que de tal calificación podía derivarse la privación injusta del derecho a percibir indemnización.  En tal contexto tenía plena justificación y sentido la declaración reseñada.

                  Por su parte, una sentencia más reciente, la 192/03 de 27-10, tampoco realiza una declaración equivalente, sino que cita a su predecesora a los efectos de exigencia de un canon reforzado de motivación o razonamiento, y además eludiendo o sorteando, de manera un tanto intrigante, la referencia a la garantía de permanencia en el trabajo, que refiere más bien al derecho de acceso de un puesto de trabajo si se reúnen los requisitos de capacitación. Dice al respecto esta última resolución: “De ahí que el canon aplicable al examen constitucional de las resoluciones judiciales desde la perspectiva del art. 24.1 CE, se encuentre sujeto a un mayor rigor cuando queda afectado otro derecho reconocido por la Constitución…, tal y como ocurre en el presente caso, habida cuenta de que la declaración de procedencia del despido podría afectar a la libertad de trabajo comprendida en el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE, concretada en «el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación» en los términos de nuestra STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8. En suma, en situaciones como la expuesta, el canon propio del art. 24.1 CE no se ciñe únicamente a la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente (STC 214/1997, de 29 de noviembre, FJ 4), sino que añade a ese control el positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de tal decisión judicial, que necesariamente ha de exteriorizarse”.

                  Llegado este punto, quizás resulte recomendable realizar un breve resumen de lo que pudiera derivarse de cuanto se ha dicho hasta el momento, que podría sustentarse en las siguientes premisas:

            a/ el art. 35 CE no resulta formalmente expresivo por lo que respecta al contenido del derecho al trabajo.

            b/ el TC ha integrado el carácter abierto del precepto incluyendo en el mismo la garantía de estabilidad en el empleo, entendida como el derecho de un trabajador a no ser despedido sin justa causa.

            c/ dicho contenido pese a no derivarse sensu stricto del art. 35 CE, podría entenderse como un contenido adicional derivado de la manera en que deben interpretarse los derechos contenidos en la constitución, a la luz de los Tratados Internacionales suscritos en la materia por el Reino de España.

            d/ en cualquiera de los textos internacionales considerados en este trabajo, se contempla en efecto el derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa, pero no se vincula el mismo a la intagibilidad de la relación laboral así constituida, sino más bien a las consecuencias indemnizatorias derivadas del incumplimiento de la garantía. Y de tal modo se viene entendiendo por la doctrina y la práctica judicial.

 

IV.- SOBRE LA VIABILIDAD CONSTITUCIONAL DEL LLAMADO “CONTRATO ÚNICO”

                  Hechas estas observaciones a modo de resumen y conclusión, podríamos entonces abordar un nuevo aspecto de la cuestión planteada, el relativo a la aplicación de aquellas premisas a una modalidad contractual específica, con objeto de dilucidad su viabilidad en el ordenamiento laboral español. Me refiero al contrato único, propuesto en los últimos tiempos como una eventual solución para el fragmentado, desequilibrado e inestable mercado laboral español. Se trataría como es bien sabido, de un contrato llamado a sustituir a casi todas las modalidades actuales (temporales o indefinidas, salvo interinidad), de carácter indefinido desde su inicio, que podría darse por terminado por voluntad del empresario en cualquier momento, con abono de una indemnización creciente según los años de antigüedad acumulados.

                  Conviene señalar que no se pretende en este trabajo abordar el contrato único desde sus perspectivas socio-económicas, ni estudiar la práctica española en cuanto a la utilización de las modalidades contractuales temporales, ni realizar un estudio prospectivo de su hipotética implantación, que con toda seguridad requeriría eventualmente de ajustes adicionales en la normativa laboral, y de manera muy especial la manera en que dicho tipo de contrato debería relacionarse de manera sistemática y solvente con los despidos por causas objetivas. Como tampoco interesa en este momento la relación posible de tal instrumento contractual con la flexiseguridad que se postula en el marco de la Estrategia Europea de Empleo. Interesa ahora única y exclusivamente, el hipotético encaje de dicha figura en el marco constitucional español.

                  Realizada esta inevitable delimitación, la respuesta, si es que puede darse, a alguna de las objeciones más frecuentes y en todo caso serias y consistentes que se han hecho al respecto, exige retomar en cierto modo algunos de los argumentos desarrollados hasta el momento.

 

      A.- El contrato único y su compatibilidad con la causalidad del cese en el trabajo

                  En primer lugar, seguramente la crítica más repetida es la que se refiere a su eventual incompatibilidad con el derecho al trabajo tal como se ha configurado por el TC en desarrollo del art. 35 de la CE. Si algo se deriva del desarrollo realizado hasta el momento, si es que en él puede detectarse algún fundamento dogmático, es que la normativa internacional en la materia, que en definitiva y con toda seguridad ha inspirado el pronunciamiento del TC que ha interpretado el art 35 de la CE, no impone como ya dije la intangibilidad de la relación laboral. No podía ser de otro modo, no solo por cuanto los instrumentos indicados sirven a la garantía de los derechos laborales en países de muy diversa cultura jurídica, sino lo que es seguramente más importante y por lo que ahora interesa, en cuanto nunca se ha interpretado en tal sentido por el TC.

                  Es cierto que tal cuestión no se le ha planteado al TC de manera directa, pero no lo es menos que en ciertas ocasiones ha debido pronunciarse sobre aspectos que habrían exigido con cierta seguridad el planteamiento de la cuestión interna de constitucionalidad al amparo del art. 55.2 de la LOTC, cosa que no ha hecho en ocasión alguna. Por ejemplo y por citar un caso relativamente reciente, cuando el TC tuvo que pronunciarse en su st. 84/08 de 21-7 y sucesivas sobre los amparos promovidos por la situación en la que se generaban salarios de tramitación en caso de readmisión pero no de opción por la indemnización, denegó el amparo por considerar que no se vulneraba el derecho a la igualdad ni el de tutela judicial efectiva de los trabajadores afectados, criterio a mi juicio irreprochable. Pero si hubiera considerado que el despido improcedente, esto es, sin causa real, no podía originar la situación sometida a su consideración, en cuanto que no podía liquidarse la relación laboral por el mero abono de cantidad compensatoria, hipótesis que podría habría condicionado su pronunciamiento, entonces tendría que haber plantado la autocuestión de inconstitucionalidad cosa que no hizo ni en ese, ni en ningún otro momento como ya he indicado en relación a ese aspecto. 

                  El ordenamiento laboral español se estructura entonces sobre un sistema causal, pero de consecuencias limitadas, en cuanto que al defecto de causalidad solo anuda como consecuencia el obligado restablecimiento del vínculo en casos de especial protección del trabajador afectado, mientras que para la generalidad de supuestos prevé el resarcimiento de las consecuencias del ilícito laboral.

                  Si puede sostenerse que esto es así como yo creo, entonces no pueden detectarse razones de peso que permitan romper la relación laboral de manera indemnizada solo mediante un formal reconocimiento de improcedencia, ya sea en el ámbito privado-administrativo (en sede de conciliación) o judicial, negándose por el contrario si tal reconocimiento se produce de manera implícita por el abono automático de una indemnización para el caso de terminación de una relación laboral constituida mediante un contrato en el que se permite aquella por voluntad empresarial en los términos indicados. En este sentido conviene también diferenciar la indemnización que de manera tradicional el ordenamiento laboral ha vinculado a la terminación de contratos temporales, que tiene su propia causa y justificación, y la que deriva de la injustificada terminación de una relación laboral indefinida. Y derivar de tal diferencia que un contrato único de las características reseñadas, debería prever indemnizaciones crecientes que sustituyeran y compensaran ambas posibilidades, si es necesario de manera acumulada.

 

      B.- El contrato único y el principio de igualdad

                  Si pudiéramos entender solventada la anterior dificultad, el resto de las propuestas me parecen ya de menor rango. En primer lugar, las objeciones derivadas del principio de igualdad al establecerse un tratamiento distinto para los trabajadores contratados con anterioridad a la eventual puesta en práctica de esta modalidad contractual y los posteriores, no parecen atendibles en aquella sede, en cuanto que la exigencia de igualdad no ampara las diferentes situaciones derivadas de la sucesión en el tiempo de distintas normas que consideran oportuno respetar ciertas situaciones anteriores.

                  En efecto, el TC dijo en su st. 38/95 de 13-2 para un problema normativo de seguridad social: “reiteradamente hemos declarado que el art. 14 no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos”. Y en la 54/06 de 27-2 en relación a una cuestión tributaria: “es evidente que la desigualdad que indudablemente crea dicho precepto al reducir de cinco a cuatro años el plazo para adquirir o rehabilitar la vivienda para poder deducir las cantidades depositadas en las cuentas ahorro-vivienda, es el resultado de una modificación normativa que, conforme viene señalando este Tribunal, no constituye, en sí misma, una infracción del derecho consagrado en el artículo 14 CE, pues no es el transcurso del tiempo el que origina la diferencia de régimen, sino una sucesión de normas que responden a principios y condiciones diversas”.

                  En realidad el riesgo de cualquier sucesión temporal en esta como en cualquier otra materia laboral es muy otro. Y es que cualquier ley reguladora de derechos laborales podría incidir sin mayores problemas sobre relaciones jurídicas anteriores, en cuanto aquellas no constituyeran situaciones perfectas y agotadas, entre las que no parece posible incluir, ni en la más amplia de las interpretaciones, el régimen del cese en el trabajo, o la cuantía de la indemnización por despido, que constituyen meras expectativas de futuro.

                  De este modo, en su st. 108/86 de 29-7, recordó el TC para señalar que no podían limitarse derechos inexistentes: “hay que advertir por otro lado, que según la doctrina de este Tribunal, la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico… De aquí la prudencia que esa doctrina ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE, cuando incide sobre «relaciones consagradas» y afecta «a situaciones agotadas»… y una reciente Sentencia… afirma que, «lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad». Pues bien, incluso admitiendo por vía de hipótesis la existencia de un derecho subjetivo a la edad de jubilación, esta doctrina conduce a rechazar la supuesta vulneración del principio de irretroactividad; pues las disposiciones impugnadas para nada alteran situaciones ya agotadas o pertectas, sino que se limitan a establecer para el futuro la consecuencia jurídica (la jubilación) de un supuesto genérico (cumplir determinadas edades) que aún no ha tenido lugar respecto a los sujetos afectados”.

 

      C.- El contrato único y la tutela judicial efectiva

                  El argumento de que la dinámica del contrato único afectaría el derecho de tutela judicial efectiva, me parece igualmente inconsistente. Aquí solo puede recodarse lo que ya señalé en su momento sobre el carácter instrumental o subsidiario de tal derecho fundamental. Por cierto, que con estas notas no me estoy refiriendo a la conocida y reiterada doctrina del TC en el sentido de que la tutela judicial en un derecho de configuración legal que se satisface en los términos previstos por el legislador. Estoy refiriéndome a una cuestión previa y anterior, en cuanto si no existe un derecho sustantivo o interés legítimo no existe acción ni puede entrar en juego una pretensión de satisfacción procesal.

                  O dicho de otro modo, si un ordenamiento jurídico prevé la expresión de causa en el despido, como si establece la dación en pago en una hipoteca, entonces existirá acción para reclamar contra el despido, o para instar la recepción del inmueble y la cancelación de la hipoteca, y si se impide o dificulta dicha acción, se afecta el derecho de tutela judicial efectiva. Pero si la terminación del contrato no es causal o no se reconoce la dación en pago, entonces no se vulnera tal derecho fundamental si se inadmite la demanda o se desestima en cuanto al fondo según los casos.

 

      D.- El contrato único y la antigüedad como factor sociológico

                  Como ya dije con anterioridad, no tenía intención de abordar las cuestiones estrictamente socio-económicas que inciden en la operatividad del sistema español de contratación laboral. Pero creo imprescindible referirme sucintamente a un factor puramente sociológico que sí podría influir en la dinámica del contrato único. Ello es así porque si bien no evidencio reparos jurídicos de entidad contra tal novedosa modalidad, sí percibo que su implantación sin la adopción de otras medidas simultáneas podría plantear disfunciones tan serias como algunas de las existentes.

                  Me estoy refiriendo a la arraigada reticencia del empresariado español, especialmente del pequeño y mediano empleador, a consentir la acumulación de antigüedad en las relaciones laborales. Tal factor, por supuesto junto con otros, ha influido en la fractura del mercado laboral nacional, dividido dramáticamente entre trabajadores temporales e indefinidos. Pero resulta claro que la implantación de un contrato único sin otras prevenciones, abonaría la tendencia a extinguir sin más la relación laboral en cuanto estuviera a punto de llegar al tramo de antigüedad generador de una mayor indemnización, convirtiendo el mundo laboral en un inmenso mercado de relaciones temporales encubiertas, con las temidas secuelas de precariedad.

                  Solo queda por decir a este respecto que la introducción del contrato único solo sería sociológicamente viable si fuera acompañado de la paralela implantación de un sistema que hiciera indiferente al empresario la terminación de la relación laboral para evitar la generación de antigüedad. Y que dicho sistema podría ser el austriaco de acumulación de antigüedad del trabajador computando la generada en cualquier empresa empleadora, que contribuiría mediante una aportación a un fondo de indemnizaciones.

                  No realizaré mayores desarrollos en este punto, y mucho menos en cuanto al diseño de tal medida y su coste de implantación, que dadas las actuales circunstancias debería quedar quizás embebido o absorbido en los costes laborales ya existentes. Lo que interesa a este desarrollo es incidir en que, si bien no existen reparos jurídicos de cierta entidad que impidan la utilización del contrato único en el ordenamiento laboral español, si se evidencian por el contrario ciertos factores sociológicos que deberían tomarse muy en cuenta.

 

 

V.- CONCLUSIÓN

                  He reflexionado sobre el contenido del derecho al trabajo recogido en el art. 35 de la CE, y he creído llegar a la conclusión de que el mismo no contiene por sí mismo una garantía adicional de estabilidad o permanencia en el puesto de trabajo.

                  Sin embargo, creo que tales garantías podrían derivarse de los textos internacionales en la materia, aunque existe un cierto consenso en cuanto que no se impone la intangibilidad de la relación laboral, sino la implantación de mecanismos procesales de defensa, así como de compensaciones económicas adecuadas en caso de terminación injustificada.

                  A pesar de la innegable riqueza del debate que generan estos aspectos el TC, de manera un tanto frustrante, no ha desarrollado ninguno de ellos, ni en su primer pronunciamiento de 1981, ni con posterioridad, en una actitud que repensada, resulta verdaderamente llamativa. En todo caso, el tipo de declaración que vimos en su momento, no contiene elemento alguno que permita suponer que su declaración implica no solo una evidente extensión del contenido del art. 35 CE, sino incluso de los textos internacionales, de manera que la extinción de las relaciones laborales además de ser causal, debiera garantizar la restitutio in integrum. Tal consideración resultaría incompatible con el íntegro ordenamiento laboral.

                  A la vista de tales premisas, me he planteado las dudas expuestas  de manera más frecuente en relación con el llamado “contrato único”, para llegar a la conclusión de que su encaje en la constitución sería perfectamente posible, en cuanto incorpora en su mecanismo de extinción una compensación económica que podría entenderse asimilada a la de un despido improcedente. Sin embargo sí se evidencian problemas sociológicos de implantación, cuya eliminación aconsejaría la adopción de otro tipo de mecanismos.